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关于发展中 挪用***罪律毕业论文(3)

2017-11-15 02:17
　　挪用***构成犯罪的一系列理论与实践题目，加之理论界对“两高”的司法解释也是颇有微词，有些学者甚至指责，“两高”的这两次司法解释侵进了立法领域，超越了权限，实属违法行为。在这种情况下，全国人***工委对此作出迅速反映，在系统总结挪用***以贪污论处的司法实践经验和广泛听取刑法学界人士意见的基础上，比照1982年的《补充规定（草案）》进行较大的修改与补充，于1987年11月也就是在“两高”下发《意见》后的7个月，向全国人大常委会提交审议新的有关补充规定的草案。这一草案既不同于1982年的《补充规定（草案）》，也不同于人大常委会后来通过的《关于惩办贪污罪贿赂罪的补充规定》，提交的新草案规定：“国家工作职员、集体经济组织工作职员或其他经手、治理公共财物的职员，利用职权或者工作便利、营利活动的，以贪污论处。”但是，在对草案评议和审议的过程中，人大常委会认真听取了有关***分和理论界人士的意见，以为挪用***具有相对独立的法律特征和社会危害性，以贪污论处不妥，应在刑法中单独成立新的罪名。另外，还修改了草案中“利用工作便利”和“超过6个月”的法律用语，使得挪用***犯罪的规定更加的科学化。经过充分的讨论、酝酿和审议，1988年1月21日六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过并颁布了《关于惩办贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）。《补充规定》第3条增设了挪用***罪，其中第一款规定：“国家工作职员、集体经济组织工作职员或者其他经手、治理公共财物的职员，利用职务上的便利，挪用***回个人使用，进行非法活动的，或者挪用***数额较大、进行营利活动的，或者挪用***数额较大、超过3个月未还的，是挪用***罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用***数额较大不退还的，以贪污论处。”第二款规定：“挪用救灾、抢险、防讯、优抚、救济款物回个人使用的，从重处罚。”第三款规定：“挪用***进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”应该说，《补充规定》是挪用***罪发展史上的一个崭新的里程碑，它标志着挪用***罪从孕育到诞生，也标志着挪用***罪日趋完善。
《补充规定》为***分依法惩办挪用***提供了明确的立法依据。它是我国刑法界有关挪用***犯罪争叫的产物，同时也进一步推动了该罪在理论研究方面的深进。但是，在《补充规定》公布与施行后不久，各地法院和***纷纷要求“两高”对司法实践中存在的一系列题目进行司法解释。这些题目主要集中在《补充规定》与“两高”早先下发的司法解释的冲突及适用题目。例如，挪用***罪的数额标准，是否适用“两高”司法解释的规定？“两高”司法解释中夸大的挪用***在案发前已回还的，不以为是犯罪或应从轻、减轻或免除处罚是否还适用？针对司法实践中存在的种种题目，“两高”于1988年下半年开始起草具体执行《补充规定》的题目解答，历时1年多时间的反复征求意见和认真研究讨论，1989年11月6日，“两高”联合发布了《关于执行〈关于惩办贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干题目的解答》。该解答根据《补充规定》中有关挪用***罪的立法规定，就司法实践中反映的较为集中的六大题目进行了解释与说明，使得挪用***罪在今后的司法实践中得到更好的运用。　 　事实也证实了，自挪用***罪从贪污罪中分立出来后，全国挪用***案件由无到有，由少到多。根据最高人民法院发布的统计数据表明：1990年全国各级法院受理挪用***案件1876件；1991年全国各级法院受理挪用***案件2275件，比上年上升21.27％；1992年全国各级法院受理挪用***案件 3513件，比上年又上升54.43％[6].从而反映了挪用***罪独立的必要性和重要性。　　尽管挪用***罪是通过全国人大常委会审议通过的罪名，但是还是散见于立法性司法解释或者司法性解释中，并没有为全国人民代表大会经过相应的立法程序通过的法典所吸收。与此同时，理论界和司法界强烈的呼唤出台一部《反贪污贿赂法》，全国人大常委会对此非常重视，并列进全国人民代表大会立法计划，同时委托最高人民***起草《反贪污贿赂法》。最高人民***接到委托后，成立了《反贪污贿赂法》研究起草小组，组长由当时最高人民***副检察长肖杨同道担任，小组成员从全国各省市***中抽取。就在起草小组筹备过程中，北京发生了声势浩大的***运动，迫使起草工作停下来。到了1991年，《反贪污贿赂法》起草工作正式启动，经过两年多的调查、论证，拟出《反贪污贿赂法（草案）》。在后来的意见征求稿中，学者和实践部分的同道对草案中关于反贪污贿赂法内容、法律形式等题目发表不同的意见，致使草稿前后十年易稿十余次，仍未形成较为同一的意见。而就在争议的十年中，司法实践中碰到一些贪污、贿赂和挪用***案件在适用方面的题目，最高人民法院针对这些具体题目作了相应的解释。例如，1993年12月15日最高人民法院发布了《关于贪污、挪用***所生利息应否计进贪污、挪用***犯罪数额题目的批复》，就挪用***所生利息，应否计进挪用***的犯罪数额的题目作出批复。1996年6月26日最高人民法院又发布了《〈关于对贪污、受贿、挪用***犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定〉的通知》，主要是针对挪用***案件正确适用缓刑的相关解释。而实际上，到1993年第八届人大一次会议以后，全国人大常委会提出来重新对刑法和刑事诉讼法的修改，当年8月份全国人***工委就开始组班子，委托人民大学起草刑法修改草案。这样，比较成熟、但未出台的《反贪污贿赂法》再次搁浅。　　1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑法》。新刑法在吸收《补充规定》和《反贪污贿赂法（草案）》基础上于第 384条明确规定了挪用***罪。其中，该条第一款规定：“国家工作职员利用职务上的便利，挪用***回个人使用，进行非法活动的，或者挪用***数额较大、进行营利活动的，或者挪用***数额较大、超过三个月未还的，是挪用***罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用***数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”第二款规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物回个人使用的，从重处罚。”刑法对挪用***罪作了一些修改，具体内容有：一是挪用***罪主体由“国家工作职员、集体经济组织工作职员或者其经手、治理公共财物的职员”修改为“国家工作职员”，缩小了主体范围；二是对“挪用***数额较大不退还的，以贪污论处”作了修改，明确规定了对挪用***数额巨大不退还的，以挪用***罪处罚，并规定了单独的法定刑，标志着挪用***罪完全从贪污罪中脱离出来；三是删除了“挪用***进行非法活动构成其罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定；四是将挪用扶贫、移民物规定为挪用***罪的从重处罚情节。另外，《刑法》第272条第2款还规定了挪用资金罪因犯罪主体的特殊性而转化为挪用***罪的情形，对挪用***罪进行必要的补充和完善。这样，挪用***罪经过前后几十年的历练，终于形成相对比较完整的理论体系。　　三、完善阶段　　挪用***罪作为一个独立罪名为刑法所确认，于理论界和司法界均无争议。但是，不否认挪用***罪的存在，并不即是肯定挪用***罪方方面面。相反，在1997 年规定挪用***罪之后，无论是理论界还是司法界对挪用***罪主体要件和客观要件以及适用都提出质疑。时隔不到一年时间，最高人民法院于1998年4月6日通过了《关于审理挪用***案件具体应用法律若干题目的解释》（下称《若干题目的解释》），主要是针对《刑法》第384条规定的挪用***罪客观要件做出相关解释。一是规定了挪用***回个人使用包括挪用***给本人使用、给他人使用和给私有公司、私有企业使用；二是规定了挪用***用于非法活动、营利活动以及个人使用的具体适用规则；三是规定了多次挪用***、挪用***数额巨大不推还、挪用***转化犯、挪用***数罪并罚和挪用***共同犯罪等方面。这一解释较为全面地反映了司法实践中存在的题目，并很好地指导了实践办案。　　从总体上看，最高人民法院《若干题目的解释》比较系统、全面和科学解释了挪用***罪适用题目，但是也暴露出其中一些不足，譬如对“挪用***回个人实用”解释存在观念上的滞后，除了将***挪用给自然人使用外，还将挪用***给私有公司、私有企业使用的情况，作为挪用***回个人使用，明显带有歧视性色彩，将私有公司、私有企业与国有公司、国有股份公司、国有企业进行区别对待，严重背离了社会主义市场经济体制下市场主体同等的理念，故而遭到很多学者的强烈批判。 2001年9月18日，最高人民法院迫于批判的声音又通过了《关于如何认定挪用***回个人使用有关题目的解释》（下称《有关题目的解释》），该解释共三条，其中第三条主要就该解释的适用题目进行规范说明，而未涉及到挪用***罪实质性题目，现就《有关题目的解释》第一、二款进行相关讨论。　　《有关题目的解释》第一条规定：“国家工作职员利用职务上的便利，以个人名义将***借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用***回个人使用”。与《若干题目的解释》第一条“关于挪用***回个人使用”解释的不同之处主要体现在两方面：一是将“挪用***回个人使用”修正解释为“以个人名义挪用***回个人使用”。从内涵上来看，《有关题目的解释》较之更为丰富，但是外延却明显缩小，而《刑法》第384条关于挪用***罪罪状的描述，并没有要求“以个人名义挪用***”，那么这种“以个人名义挪用***”的司法解释又从何而来呢？当时，最高人民法院在起草这一司法解释主要考虑到 “以集体名义”与“以个人名义”的区别，由于以集体名义挪用***的行为属于典型的单位犯罪，而刑法分则并没有明文规定单位可以构成挪用***罪，根据罪刑法定精神，单位犯罪需要刑法明文规定才构成犯罪。所以，最高人民法院将“挪用***回个人使用”修正解释为“以个人名义挪用***回个人使用”，其背后反映了一个深刻的刑法法理原理，同时更好地指导司法工作正确地把握刑法的法条，从而也体现这一条款解释的进步性和公道性。二是在原来的“私营独资企业、私营合伙企业”之前冠以“不具有法人资格” 限定语。最高人民法院之所以在“私营独资企业、私营合伙企业”之前加上“不具有法人资格”的限定语，其理由是根据民法中关于自然人与法人的传统分类，而不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业其民事权利能力、民事行为能力以及民事责任能力均由私营企业主、私营合伙人来实现，因而，不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业在民法上更倾向为自然人性质，这与最高人民法院1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关题目的解释》第一条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位相吻合。固然这种解释具有一定的公道性，但是未囊括“不具有法人资格的国有企业”，仍有市场主体不同等之嫌。所以，最高人民法院就该点作出的修正性解释只是从形式上更趋公道化，但实质上并没有太大的改变。　　《有关题目的解释》第二条规定：“国家工作职员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将***借给其他单位使用的，属于挪用***回个人使用”。此规定从另一个角度对“挪用***回个人使用”进行解释，由于《有关题目的解释》第一条规定的情形属于挪用***回“自然人”（包括不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业），而对挪用***回“具备法人资格”单位使用的情形，并没有做出规定。这样，《有关题目的解释》的第二条解释主要用于弥补这一空缺。但是，挪用***回“自然人”使用与挪用***回“具备法人资格”的单位使用在认定上应当有所不同，这从最高人民法院一贯的解释态度上可以得到佐证。于是最高人民法院在《有关题目的解释》的第二条增加了“为谋取个人利益”这一客观要件，区别于挪用***回“自然人”的情形。尽管，从形式与逻辑上，此解释细化了司法实践的具体类型，但是最高人民法院为显示二者之间的区别增加了“为谋取个人利益”要件，缺乏立法依据，也即存在越权之嫌。　　就在最高人民法院作出司法解释不到半年的时间里，全国人民代表大会常务委员又于2002年4月28日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，该立法解释是在最高人民法院《若干题目的解释》和《有关题目的解释》的基础上进一步明确了挪用***“回个人使用”含义，其解释如下：（一）将***供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将***供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将***供其他单位使用，谋取个人利益的。这一立法解释完全突破了挪用***罪名创制时的立法背景，将《刑法》第384条规定的“挪用***回个人使用”解释为挪用***供本人、亲友或者其他自然人使用，以个人名义挪用***供其他单位使用以及个人谋取个人利益决定以单位名义挪用***供其他单位使用，显然已经超越了“挪用***回个人使用”的本义。其立法思想转变的根本原因：社会主义市场经济高速发展，经济体制改革日新月异，而国家工作职员利用职务之便挪用***回自然人使用的情形相对越来越少，与此同时挪用***回单位使用的行为逐渐却增多。为了回应司法实践的需求，全国人大常委会必须转变立法指导思想，作出相应的调整，因而，全国人大常委会放弃单纯地从“公” 与“私”的角度来判明，而是转变为从挪用***的动机、目的上对“私用”进行解释，应该说，该立法解释具有其进步性和公道性。　　随着学者和司法工作者对挪用***罪熟悉和理解的加深，对挪用***罪的研究也已经从注释法学走向理论法学转变，关于挪用***罪的诸多题目值得商榷与探讨。例如，“挪用***回个人使用”是否应作为挪用***罪的客观要件存在争议。笔者以为，“挪用***回个人使用”不应作为挪用***罪的客观要件。由于挪用***罪最明显的行为特征是“挪用”，至于“挪用”***后回个人使用还是其他单位使用，不应成为挪用***罪的构成要件。刑法之所以对挪用***行为定罪处罚，是由于***“挪用”行为妨碍了***所有权中的占有、使用、收益三项权能正常行使，危害国家正常的财经治理制度，至于所挪***给个人使用还是给单位使用，使用单位的所有制形式如何，都不影响***“挪用”行为对***所有权的侵犯和对财经治理制度的破坏。又如，***的具体用途应否作为挪用***的客观要件也存在争议。笔者以为，***的具体用途并不影响挪用行为对***财产所有权的侵犯，真正侵害挪用***罪的犯罪客体也是国家工作职员的“挪用”行为，而不是***的具体用途，故也不应作为挪用***罪的构成要件之一，可以作为量刑情节予以考虑。因而，挪用***罪在今后的理论研究与司法实践中还需要进一步地健全与完善。