巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善律毕(2)
2017-11-17 06:04
导读：其次，从该条款的客观特征来看。当前，界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说，它以为该罪的实施行为是拥有超过正当收进且来源不
其次，从该条款的客观特征来看。当前，界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说，它以为该罪的实施行为是拥有超过正当收进且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它以为该罪的实施行为是不能说明超过正当收进的巨额财产的正当来源。④笔者以为，持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。由于刑法是解决实体法的而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有一疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产正当来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经过刑法本身所设立，在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。
同时，对于该条款中的“不能说明”在理解上轻易出现偏差。笔者以为，对“不能说明”应作限制性的解释。由于，在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的，如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的支属那里继续的。对此,侦查职员实际上几乎无法调查核实，既不能证实其无，亦不能证实其有，假如以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“正当说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。因此，我们必须对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制，即应当是不能提供正当、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇，我们建议将“不能说明”该成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大效用的地方上往；更有利于维护当事人的正当权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、同一！
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 最后，从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法***的源泉和集体***势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作职员的职务廉洁性，不符合刑法中的责任相当基本原则。例如，一些司法机关的办案职员与***势力狼狈为***，放弃对***案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，这样我们遏制了一种***却滋生了另一种***。同时，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也轻易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤所以，对于本罪的法定刑我们建议，可以根据当地的年人均收进和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收进的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收进一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收进三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收进五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述，通过对于原刑法中的巨额财产来源不明罪的立法上的。笔者建议对刑法第395条第一款作下表述：任何公民，如属国家工作职员或曾属国家工作职员，其财产或者支出明显超过其正当收进，差额巨大的，应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的，差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收进的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑
或者拘役，并处本人所在地年人均收进一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收进三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收进五倍以上十倍以下的罚金。
