民事诉讼中的调解与地方保护主义律毕业论文(3)
2017-11-23 06:10
导读：由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处
由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官经常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一上风来“以压促调”。
而当事人，尤其是外地当事人一方，往往慑于法官手中的裁判权，因害怕不同意调解将触怒法官，终极承担更加不利于已的判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原则往往被背离，而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实”的基本条件。也就是说，类似的调解协议同样背离了正当原则。这种既违反正当原则又背离自愿原则的协议却能够以正当形式被赋予法律效力。试想，这是不是不公道制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园？”
同时，固然民诉法第九条规定“调解不成的，应当及时判决”，但这一思想并没有得到贯彻。实践中，久拖未定，久调未定的情况并不鲜见，这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力。势必直接到调解协议的达成。也成为地方保护主义实现的温床。 正是由于民事诉讼现行调解制度本身及实在践中的种种不完善，自民事审判方式改革提出伊始，调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时，如何采取措施消解这一负面影响，就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前，我们以实现审判公正、公然为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但假如继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当熟悉到，调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下往。那么，对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者以为，应当尽快制订相关规则，以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 三、严格规范民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、正当原则
如前所述，我国现行民诉法固然确立了调解的自愿、正当原则。但缺乏一套具体的可以实际操纵的规则以保障自愿、正当原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑，笔者以为，应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改：
1.重新审阅调解的目的及作用，进一步夸大自愿原则。
应当熟悉到，诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其终极目的是为了实现对公平、正义的追求和自身正当民事权利的保护。司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是象以往那样简单地以纠纷的最结解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过往“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中夸大对当事人正当权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的正当权利义务具有清楚、明确的熟悉，改过往“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面夸大当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据，并增加“本院以为”的说理部份，通过在“本院以为”部份的法理阐述和判定表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。
2.严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性。 具体而言，为使自愿、正当原则在调解过程中得以贯彻，应制订严格的调解程序，如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行（在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其代理人为主导的“和解”活动）。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限，假如调解程序开始后，经过法定期限仍调解未成的，应当公布调解终结，然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为条件，法官不得依职权启动调解程序（鉴于离婚案件纠纷的特殊性，可把调解作为离婚案件的必经程序，法官得依职权启动）。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”，即在审判组织外另设助理法官，由助理法官主持当事人进行调解，合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时，把审理程序与调解程序明确划分开来，在进进调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳进正当的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、正当原则的贯彻得到切实保障，从而有效防范地方保护主义及其它司法***现象。
