“母法”观念释读 宪法和法律关系新解律毕业(4)
2017-11-25 03:00
导读：为既存政权赋予正当性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据
为既存政权赋予正当性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾向。他们以为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性题目，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则题目能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导作用。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的条件条件。”[38]反之，假如没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的***权利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[39] 2.“母法”观念指导下的宪法修改：以1988年修正案为例 对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的，也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析。第一，1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义；第二，1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；第三，1988年宪法修正案的时间更久远，间隔不仅能产生美，而且还能使我们看得更真切；第四，是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删往有关规定两种方式来达到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。 1988年宪法修正案有两条，第一条是增加关于私营经济的规定；第二条是删往不得出租土地的规定，增加关于土地的使用权可以依法转让的规定。 （1）关于第一条。八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展，有人以为这引出了一系列法律题目，即：究竟法律是否答应私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监视和治理？“为了适应客观需要，诸如此类的题目都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决题目，修改宪法便是必要的了。”[40]可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现。 （2）关于第二条。八二宪法第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地治理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多平方米，总售价 2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元，出让期80年。[41]当时已有一些法律（如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地治理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地治理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定。[42]这些做法引起了人们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问。[43]在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让，还是关于土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照宪政的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成的，这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族的根本利益”或三个“有利于”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于进步人民生活水平）的名义。[44]这意味着，在我国，这些违宪现象不可能按照严格宪政意义上的方式来解决。我们终极的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据”。[45] 笔者以为，以宪法修改的方式解决违宪题目，或者说，以宪法往将就既存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。假如说由于政治的原因，在实践中采取以宪法往将就既存事实的方式解决违宪题目，尚属“可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受的。 四、重订宪法与普通法律之关系：确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则 总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。 在追求法的完备性上，西方国家曾经不遗余力。正如考夫曼所说的，“长久以来，法学陷进了‘完满体系的演绎思维’中，滥觞于18世纪而肇始于19世纪的伟大的‘自然法’ 法典（例如1784年普鲁士一般邦法典，或1804年拿破仑法典），全都要求一个完满的、全备的、不须解释即可回答所有可能题目的法典。”[46]不过，考夫曼也指出，在西方，“人们已摆脱了法秩序的全备性与无漏洞性的信条”[47].法的完备性诉求是那个时代的核心精神——理性主义的副产品。就宪法而言，施米特曾指出，1789年的法国就处于这种理性主义时代——“宪法被视为一个完整法典的时代”；在那个时代，广泛流行着对立法者聪明的理性主义信念， “人们自信能够针对全部政治生活和社会生活制定一个有意识的、完善的计划。”不过，到施米特的时代，“人们已经不再相信能够建立一个完整的、囊括了整个国家的、具有终极正当性的规范性法规系统了。”[48]在考夫曼看来，制定法的不完备性是必然的，由于，“自身封闭，完备，无漏洞，明确的制定法（假如这种制定法可能的话）将使得法律的发展陷进停滞状态。”[49]可见，在西方，宪法是“母法”或法制完备性的观念早已成为历史。这对我们不无启发。 笔者主张，将 “普通法律不得与宪法相抵触”作为解决宪法与普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“普通法律不得与宪法相抵触”，有两层含义：一是普通法律可以没有宪法上的依据，只要与宪法不抵触即可；二是普通法律不能与宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制作用，意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。
