“母法”观念释读 宪法和法律关系新解律毕业(5)
2017-11-25 03:00
导读：（1）确立 “普通法律不得与宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。一般说来，法律可分为两种：一种是以宪法为依据制定的法
（1）确立 “普通法律不得与宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。一般说来，法律可分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是固然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。假如要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而答应第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的基本熟悉。在此，我们看到：宪法不是万能的，也不是无穷的。“普通法律不得与宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例，依“普通法律不得与宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监视和治理”，只要法律不违反宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有效的保障；甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，与其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。 （2）建立违宪审查制度是确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的必然要求。“普通法律不得与宪法相抵触”，意味着宪法至上。这必然要求有一个权威的专门机构来判定普通法律是否与宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判定起来要轻易得多，由于，作为依据的宪法规定已然包含了对这一题目的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们与宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。因此，确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则，必然要求建立专业化的、权威的违宪审查制度。 结论：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求 世界上并无一成不变之宪法，也尽无尽善尽美之宪法。社会的发展终极会导致宪法的修改，荷兰学者宣称：“制定和修改宪法将是一个永久性工作，与宪法共存。”[50]但是，正如哈里·W·琼斯所说，“社会在变化，其典型特点是比法律的变化快。”[51]因此，以法律往追逐社会的发展变化，无疑终极会使法律本身遭到破坏。法律具有守旧倾向是法律的本性使然，尽不是法律的弊端。[52]就宪法与一般法律、与社会现实的关系而言，我们也应该而且必须尊重宪法的守旧性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，往拓展疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳进自己的领地。相反，它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，保卫自己的尊严。宪法没有必要往为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要主动往为已经存在的事实赋予正当性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。 笔者以为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不是为其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度；二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操纵性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。 参考文献： [1] 见[美]卡尔·贝克尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第50～51页。 [2] 姜世林等主编：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页。 [3] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第304页。 [4] 《斯大林选集》（下），人民出版社1979年版，第410页。 [5] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第305-306页。 [6] 许崇德主编：《中国宪法》，
中国人民大学出版社1996年第2版，第21～23页。 [7] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第22页。 [8] 李伟***编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。 [9] 见王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第6页。 [10] 郑贤君：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治研究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。 [11] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第306-308页。 [12] 李伟***编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。另见曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第415页；姜士林等主编：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页，等。 [13] 见李伟***编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。 [14] 袁兆春主编：《高等
教育法学》，山东人民出版社2004年版，第138～139页。 [15] 许崇德主编：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第402页。另见王启富、陶髦主编：《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第470页。 [16] 梁启超：《政论选》，新华出版社1994年版，第26页。 [17] 范中信：《熟悉法学家梁启超》（序），载《梁启超法学文集》，
中国政法大学出版社2000年版。 [18] 转引自高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》，四川人民出版社1983年版，第265、270页 [19] 转引自何勤华、李秀清主编：《***
法学论文精萃：宪政法律篇》，法律出版社2002年版，第6页。
