未来民法典的体系构想(3)
2017-11-26 01:31
导读：关于用益物权和担保物权。由于这两项权利具有限制所有权的效力，在物权法中也是不可或缺的。就用益物权而言，现代，人们对物权的关心重点已经不仅
关于用益物权和担保物权。由于这两项权利具有限制所有权的效力，在物权法中也是不可或缺的。就用益物权而言，现代，人们对物权的关心重点已经不仅仅是对特定物的古有，而是转移到对物的利用上，即重心从所有权向用益物权的转移。失往利用这一终纵目的，回属关系也就失往其存在意义。我国实行生产资料公有制，大量的公的财产假如不能进进流通，将使之丧失利用与增值的机会，将会造成资源的极大浪费，这必然要求完善用益物权方面的立法。就担保物权而言，作为罗马法以来民法的一项重要制度，它是现代民法体系构成上的一个重要组成部分，。[12]（P301）是债权担保的二种极佳的方式，也是社会融资的基本手段，物权法中亦应做出相应规定。
由上，从物权法在民法中的地位和它包括的丰富而言，物权法应作为民法典的独立一编，并且作为财产流转关系得以顺利实现的基础，它应作为财产法的重要组成部分列在民法典的第四编。在其内容体系上，可分为通则和分则两部分。在通则部分，应规定物权的定义、物权设定和行使的原则、不动产物权的变动和公示制度、物权的消灭等。在分则部分，首先规定所有权，其中包括建筑物区分所有权、不动产相邻关系、财产共有关系及共有物的分割等；其次规定用益物权，其中包括基地使用权‘、农地使用权和地役权、采矿权等；第三，规定担保物权，其中包括抵押权、质权和留置权，为适应社会经济生活的需要，特别对各类特殊抵押权如共同抵押、动产抵押、最高额抵押、财团抵押及抵押证券等做出规定。第四，规定占有，其中包括对占有的取得、分类和法律效力的规定。
第五编合同法
1999年3月15日同一合同法出台，对合同法的体例已做出比较科学的安排。在此，主要想探讨合同法能否独立设编，是设债法编还是设合同法编的。我们主张合同法和侵权法独立设编，将合同法作为第五编、侵权法作为第七编在民法典中予以规定，而不设债权法编。有的学者以为，应以债权总则编统领合同编和侵权行为编，不当得利和无因治理制度仍应规定在债权总则序。[8]（P12）我们以为，固然侵权行为之债和合同之债权利性质相同，亦有一些相同的适用规则，并在传统民法中将二者放人债权法中共同予以规定。但是，合同是债最普遍的发生根据，也是债的最重要的法律形式。在传统的债权法体系中，无因治理和不当得利均属缺乏主观要件的事实行为，而且是较少发生的情况。一般采说，这些事实行为没有必要专章规定，可以依其主要特征分别放在侵权法通则或合同法分则中规定，如将不当得利放在无过错的侵权行为之后规定，将无因治理放在
委托合同之后规定，以能够为受损害的一方提供适当的法律救济，实现法律上的公平和正义。或者，还可以将二者规定为准合同，放在合同一编中予以规定。可见，债权法的核心内容是合同题目，债权法的一般规则就是合同法的一般规则。假如我们在合同法编中对债权债务关系做出一般规定，当然也就没有必要再为债权法设立专编。债权法不设专编，不即是废弃债权债务的概念。在我国，合同的性质主要是债权法合同，它的定义就与设立、变更、终止债权债务密切相关。设立合同法专编，可以集中规定债权债务关系的一般规则，有利于民法体系的完善和法律上的适用；同时可以突出合同法在民法典中的地位，符合现实经济活动和法律生活的实际，也能适应现代合同法的发展趋势。至于传统债权法的另一组成部分侵权行为法可独立成编。
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第六编继续法
在各国民法中，继续法的编制有两种，一种为特别法主义，另一种为法典主义。从我国的民事立法实践看，***的继续法终极将采取法典主义。在法典主义的国家，继续法在民法典中的位置也不尽相同。有的将其列人物权法编，如荷兰民法、奥地利民法；有的将其列进财产取得法编，如法国民法；还有的将其列人民法典的单唯一编，排在支属法编后，如瑞士民法、德国民法、日本民法和地区民法。差异如此之大，皆由于对继续法的性质熟悉不同所致。在我国，如何确定其在民法典中的位置，必须对其性质做出判定。我们以为，继续权的取得固然与一定的身份关系相关联，但不是严格意义上的身份权，而是一种期待权，—它具有明显的财产权性质，应回属于财产法，但由于它与物权和债权有明显区别而不能放人物权法或合同法中。作为民法上的一种特殊的财产法，继续法在民法典中应有其独立的位置；同时，遗产作为继续法律关系的客体，既可能是物权性质的财产权利，也可能是债权性质的财产权利，还可能是某种财产义务；另外，遗产的转移也是一种财产转移的方式，物权法和合同法中酌某些规定也适用于继续法。所以，从前后承接的逻辑上考虑，应将继续法放在其他各类财产法之后而不是放在支属法之后，列为民法典第六编较为合适。其内容可分为四章：通则，法定继续，遗嘱继续和遗赠，遗产的处理。
