重新审阅发回重审制度(3)
2017-11-26 04:36
导读：3、程序监视价值。发回重审制度是二审法院对一审法院实施程序监视的一项基本制度，必须体现出其应有的程序监视价值。首先，发回重审程序要便于二
3、程序监视价值。发回重审制度是二审法院对一审法院实施程序监视的一项基本制度，必须体现出其应有的程序监视价值。首先，发回重审程序要便于二审法院实施监视时进行操纵，也就是要具有实用性；其次，依照发回重审程序实施的监视应当正确，不能引发不应有的争议；再次，要牢固树立发回重审程序的监视权威，防止因意见不一致，使一审法院对二审法院的监视产生公道怀疑，失往对二审程序监视的信任。
三、发回重审制度的重构
基于上述对发回重审制度的弊端和价值思考，有必要对这一制度进行重新建构：
1、重新界定发回重审的标准和理由。
⑴取消“事实不清、证据不足”这一发回重审的事实证据上的标准和理由。
长期以来，我国的审判活动一直夸大“以事实为根据”这一基本的司法原则，要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实***，谋求实体上的尽对公正。理智地反思一下，我们就会发现这一原则存在着致命的缺陷。案件事实是已经发生过的事实，探明案件事实的过程，实际上是通过现在的证据往再现已经发生过的案件事实或案件发生的过程。[4]但由于时间的不可逆性、人类熟悉能力的有限性以及审判职员判别思维方式的差异性，完整地再现过往的客观事实则是一种不可实现的空想。有学者还以为，“以事实为根据”的原则实际上也与的证实责任规则不相符，当案件处于真伪不明时，法院应依证实责任规则作出裁判，而无权对此拒尽审判。[5]诉讼活动不是一个认知过程，而应是一个证实过程，不能像搞那样探求客观事实的尽对化，而应依照程序公正的原则证实事实的正当化，这才是程序的价值所在。因此，从诉讼活动的客观出发，笔者以为“以事实为根据”的说法不应提倡，可以将这一原则重新表述为“以证据为根据”。
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但受“以事实为根据”原则的根深蒂固，我国二审法院在对一审判决进行审查时比较重视案件事实证据方面的审查，“事实不清、证据不足”也就成为发回重审的一个重要理由。但这个理由的缺陷十分明显，对这一理由的批判有一段十分出色的二难推理：假如二审审理中已经查清了案件的事实，并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂未几此一举？假如二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审？[6]笔者以为，否定发回重审的“事实不清、证据不足”这个标准至少有四个理由：第一，这个标准带有过分的自由裁量性质，换句话说，也就是很强的不确定性。对案件到了什么程度和地步才是事实清楚、证据充足，二审法院和一审法院可能各有其不同的熟悉和理解，即使在一审法院内原审判组织和新审判组织之间也可能存在差异，实际上也很难评说哪一种熟悉和理解孰是孰非，那么最好就由二审法院依终审权力直接进行判定，不宜再发回重审，否则，既不能及时解决纠纷，浪费司法资源，又损害法制的一致性、同一性和相对稳定性。第二，这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。在司法实践中，案件事实查到什么地步，不是由法官决定的，而是取决于当事人的举证程度，因而二审法院以这个标准发回重审，未免有将本应由当事人承担的责任转嫁由法院承担之嫌。第三，这个标准也存在二审法院先进为主之嫌。二审假如以为“事实不清、证据不足”，事实上是基于存在这个案件事实的推定，先进为主地将案件置于什么场景之中，也就是从事实到证据的逻辑过程，而不是从证据到事实的逻辑过程，这种做法显然不妥，尤其是在刑事诉讼中，这种推定与“无罪推定”的原则恰好相反。第四，这个标准还是在鼓励一审法院主动、积极地调查案件事实，越俎代庖地参与双方当事人的争议，甚至是站在一方当事人的态度调查取证，否则，案件“事实不清、证据不足”就会被发回重审。这还是职权主义法律思想的体现。
