论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联(2)
2017-11-27 06:54
导读：不动产物权变动模式，指由法律行为引起的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效力的法律规范模式。(注：严格地说，不动产物权变动
不动产物权变动模式，指由法律行为引起的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效力的法律规范模式。(注：严格地说，不动产物权变动可分为基于双方法律行为的物权变动和基于双方法律行为以外其它法律事实的物权变动两类，但由于经济生活中发生的不动产物权得丧变更尽大多数都属于前者，因此传统大陆法系立法与学说中所重点关注的物权变动往往只是基于双方法律行为的物权变动，本文也是如此。)通说以为，各国立法上的不动产物权变动模式可分为意思主义、形式主义和折衷主义三种。意思主义以法国民法为代表：物权因法律行为而变动时，仅须当事人的意思表示即足以发生效力，无须以登记作为其成立或生效的要件。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一，一个法律行为可以引起债权发生及物权变动的双重效果。形式主义又称物权形式主义，以德国民法为代表：物权因法律行为而变动时，须有关于物权变动的意思表示以及履行登记等法定形式才能成立或生效。在这种立法例之下，一个法律行为不能同时引起债权发生及物权变动的双重效果，关于发生债权的意思表示(债权行为)只能引起债权债务关系，关于物权变动的意思表示(物权行为)也只能引起物权的得丧变更，债权行为与物权行为彼此独立，互不(物权行为的独立性和无因性)。折衷主义又称债权形式主义，以奥地利民法和瑞士民法为代表：物权因法律行为而变动时，除当事人的意思表示外，还须履行登记等法定形式，物权变动才能成立或生效。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一(这点与意思主义相同)；但除此之外当事人还要办理法定的登记手续才能够使物权变动发生法律效力(这点与物权形式主义相同)。(注：谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第63-65页。)
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二、不动产登记模式和不动产物权变动模式的关联
从前述可见，各国不动产登记制度的差异主要体现在：(1)登记审查方式；(2)登记是否有公信力；(3)是否强制登记(即物权变动是否须经登记才发生效力)；(4)登记簿的编制及其着重点；(5)错误登记赔偿机制等方面。其中，公信力和强制登记涉及不动产登记及不动产物权变动两个领域，但学界对此研究已较深进，本文从略，以集中笔墨不动产登记模式的其他几方面与不动产物权变动模式的联系。另不动产登记的申请程序也兼跨上述两个领域，但对该研究未几，故一并讨论。
(一)不动产登记申请程序与不动产物权变动模式的关联
德国式物权形式主义与另两种物权变动模式最为明显的区别是，物权变动是否基于一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为而发生效力。学理上，对物权行为存在与否历来争论不休。笔者以为，争论双方往往忽略了一点，即以上两种态度各有其相应的登记申请程序法律规定作为依据。
在德国的不动产登记制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必须由双方当事人在不动产登记官员眼前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示(这种意思表示特称为Auflassung)。(注：德国民法典第873条第1项：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登进土地簿册，本法另有规定的除外。”)因双方当事人在登记官员眼前达成了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变动的合意，故将这一合意理解为一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为也是十分公道的。可以说，正是德国不动产登记制度中这一有关登记申请程序的规定造就了物权行为的成立，进而又决定其不动产物权变动模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 然而，这种不动产登记的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求双方当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，甚至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此。瑞士民法理论以为，不动产物权变动必须有法律原因、登记承诺、登记三者相结合，才能够发生效力。所谓登记承诺，指不动产所有权人(即债权债务关系中的债务人)对不动产物权让与登记予以无保存的同意的意思表示。债务人只要将自己的登记承诺作成文书交付于债权人，就算作履行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产登记机关申请登记。(注：史尚宽：《物权***》，中国政法大学出版社2000年版，第27页。)理论上，固然可以将债务人的登记承诺和债权人的登记申请作为两个相对的意思表示，从而以为存在着一个物权行为。但是，由于不动产物权变动还需要有法律原因——以移转或设定物权为内容的债权行为，即使可以以为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并不能够像德国法那样仅与登记相结合即构成不动产物权变动的完整要件，承认其存在也没有多大的理论价值。至于法国和受法国民法影响的国家乃至英美法国家，其不动产登记的申请程序与德国相差更大，不但没有双方当事人同时在登记机关为意思表示的规定，连债务人方面的登记承诺也不需要，仅有债权人一方提出登记申请即可。因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被以为是理论上过度抽象的产物，甚至斥为无稽之谈，也就不难理解了。
