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犯罪引诱与量刑律毕业论文

2017-12-02 01:42 在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂和犯罪引诱题目有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂题目和犯罪引诱题目谈谈自已的几点意见。　　一、关于贩卖毒品的既未遂题目　　毒品犯罪既、未遂形态度正确判定不仅关乎微观点定罪量刑正确否，而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本题目，具有和实践的双重价值。《刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的明显标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。　　第一种主张转移说。以为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。以为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。以为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂，通常有几种情况：A、贩毒者贩卖毒品未得手就被查获；B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获；C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进进交易说，以为毒品是否进进交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不既遂的成立。此外，还有人主张出手及控制说，以为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂；为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买得手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。　　上述几种观点中，第一种观点将贩卖毒品回于过程行为犯（又称过程犯），而第二，三种观点将贩卖毒品罪回于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第二，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，由于在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定实在施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。　　笔者以为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进进交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。假如由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体如下：　　1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的出发点或必要条件，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。　　2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在盘点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。假如以“毒品转移说”的观点判定贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。　　3、在贩卖毒品中，毒品的数目影响量刑轻重。假如以实际转移到买方的毒品数目既遂标准的数目，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数目能否相加的司法困难。例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安职员当场抓获，缉获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数目应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖毒品罪以界定为举动犯为正确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数目内。　　4、以毒品被实际带进交易环节为标准，判定贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，假如仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他题目，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者以为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，假如从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，由于缺少交易不可缺少的对象——毒品作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，假如正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处；假如明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。　　二、关于犯罪引诱的题目　　世界各国对刑事犯罪的惩办与防范通常实行“双制度”。对于尽大多数一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的程序及其证据规则，在这些案件的侦查中是不答应使用“***圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪，毒品犯罪、行贿、组织卖***、伪造货币等犯罪很多国家都答应采取不同于一般犯罪的侦查与手段，例如使用***、***侦查等密侦手段，使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。　　***侦查回纳起来有两种类型。第一种类型是***者促使被***者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的***侦查。这种***侦查的主要特征是，被***者原本是没有犯罪意图，在强烈的***下实施了犯罪为。在这类***侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。很多国家对“犯意诱发型”的***侦查持否定态度。第二种类型是***者已具备犯意，或已作手实施犯罪。***者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的***侦查。相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”***侦查持肯定态度。考虑到贩毒、行贿、组织卖***、伪造货币等犯罪极为猖獗，必须严厉打击，应答应其使用。实践中还有一种“数目引诱犯罪”。数目引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数目，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判正法刑的案件。　　在我国，司法工作者习惯将这种“***圈套”“***侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是***雇用原犯罪团体中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合***将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可轻、减轻处罚）。由于我国对***侦查没有立法，对上述不同情形如何对被告人的行为定性？司法实践中暴露出的题目特别多，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则由于侦查机关取证手段不正当，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。　　对此，曾有学者以为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处；（2）、行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、侦查职员依靠约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜以为是犯罪。论者进一步论证以为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。　　笔者以为，运用特情侦查，我国未出台相关的法规，使得***侦查的正当性受到严重质疑，普遍存在滥用***侦查的题目。一方面，由于法律对***侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用；有的严重违反打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑，例如XX市公安机关为了抓获毒贩，公安职员两次将少量毒品先卖给贩毒，待第三次交易数目超过死刑标准时将其抓获，公安机关的行为已不是***犯罪的题目，其行为已构成贩卖毒品罪；另一方面，审判机关对存在***侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量刑普遍过重。这类案件的处理应留意以下题目：　　第一，对***侦查是否适度要进行审查度。　　第二，是否存在***侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖毒品的数是，是否是由于侦查职员以高价索要或低价售出大量毒品，被告人在利益驱动下才贩卖大量的毒品。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在***侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了***侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况，如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪，或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施***侦查对其进行引诱，提出贩卖毒品的意向，后将其抓获。因此，应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外，是否还使用了***侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的，应减轻处罚。存在 “数目引诱”的，应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱，都不宜判正法刑立即执行。　　最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安职员带毒品或由公安职员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易“卖方” 或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我以为是正确的。　　第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的毒品数目量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的题目，即认定为犯罪既遂。　　第二类情况是行为人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况，假如确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。假如在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的，因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。毒品由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。但无论数目多大，都不应判正法刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件，在死刑复核裁决时也是按上述两类情况分别进行处理。　　犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念，两者并无任何联系，犯罪引诱是一种单独的量刑情节，难以查清特情引诱的，对判正法刑的，都要谨慎留有余地。