论刑事和解:一种新的刑罚改革理念律毕业论文

黎 宏
【摘要】目前，在司法改革过程中，建立一套既能切实保障犯罪被害人利益，又可以克服传统刑罚体系弊端的刑罚制度，成为最为热门的话题之一。在当前酝酿的刑罚体制改革之中，可以考虑借鉴西方社会的做法，引进刑事和解制度。刑事和解论有关刑事责任的理解，对于从传统的道义责任论向现代的社会责任的转变，极富启发意义。
【关键词】刑事和解；刑罚改革；传统刑法理论
 
    传统的刑法理论认为，犯罪不是对个人利益的侵害，而是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，是对国家规范和整体秩序的破坏，因此，所有的个人之间的冲突，都被转化为个人和国家之间的冲突，国家通过制定刑法和刑事诉讼法，通过仪式化的审判，对被认定为罪犯的一方当事人科处以监禁为中心的惩罚。这种传统的刑罚方式，虽然在实现对罪犯的惩处、彰显社会正义上具有意义，但也带来了监狱人满为患、司法成本昂贵、罪犯改造效果不理想、被害人的实际损失难以得到弥补等巨大的负面影响。因此，建立一套既能切实保障犯罪被害人利益，又可以克服上述传统刑罚体系弊端的刑罚制度，便成为目前在司法改革过程中，最为热门的话题之一。

　 笔者主张，在当前酝酿的刑罚体制改革之中，可以考虑借鉴西方社会的做法，引进刑事和解制度，允许刑事冲突的双方当事人面对面接触，由司法机关居中调解，相互达成和解，在加害方即罪犯认识到自己行为的性质，并用赔偿损失、赔礼道歉等方式表明自己的悔罪心情，得到对方谅解的时候，司法机关可以终止司法程序，或者对罪犯从轻处理，从而达到避免上述以国家追诉为标志的刑事司法模式和监禁刑为中心的传统刑罚体系所引起的负面作用的效果。

　 一、刑事和解论分析

　　　刑事和解制度起源于西方的基层司法实践活动，属于所谓先是民间自发尝试，后逐渐被国家所正式认可的一种刑事案件处理方式。[1]这种案件处理方式，不是对现有的正式的刑事司法制度的旁敲侧击、修修补补，而是提出了一种和近代以来的刑事司法观完全不同的理念。{1}如果将这种理念完全付之于实践，贯彻犯罪的后果并不完全是“刑罚”，而有可能就是赔偿损失、赔礼道歉的话，那么，现有的刑法就是伴随有刑罚措施的“刑罚法”（Penal Law）的观念就要崩溃，而成为单纯规定什么是犯罪的“犯罪法”（Criminal Law）了。刑事和解论的观念之非同寻常，由此便可窥豹一斑。

　 那么，刑事和解论在哪些方面突破了传统的刑事司法观的理解呢？这可以从以下三个方面进行考察：

　 首先，是对传统犯罪概念的颠覆。传统的刑法观认为，犯罪就是个人或者团体侵害刑法所保护的利益或者说是侵犯统治阶级统治秩序的行为，其表现形式就是违反国家所制定的刑法规范，其认定和被害人个人基本无关，不受被害人个人的意思左右。相反地，刑事和解论则认为，犯罪是通过对个人的具体生活的侵害，破坏现实存在的和平的人际关系的行为，属于人际交往之中所发生的纠纷或者说是冲突，因此，在犯罪的认定上，被害人个人的意思起着至关重要的作用，违反国家规范只是其伴随效果而已。{2—3}应当说，刑事和解论这种关于犯罪概念的理解，对于传统的犯罪观而言，确实具有振聋发聩、惊世骇俗之感。

　 中央集权的国家建立之后，刑罚权收归国家统一行使，任何个人之间的复仇行为就不用说了，连个人之间刑事纠纷的私下和解也被禁止。国家通过制定人们不得实施某种行为或者必须实施某种行为的禁止规范和命令规范，通过专门机关和仪式化的程序，对违反该法规（而不是侵害个人）的行为进行处罚，这样，事实上的侵害个人利益或者财产，对个人造成损害的行为，在形式上就转化成了对国家刑罚规范的违反；被害人和加害人之间的冲突和纠纷，就成为了国家和个人之间的冲突，“国家—犯罪人”成为相互对立的两极而成为诠释罪与刑关系的着眼点，而对具体个人的侵害最多只是国家发动刑罚的一个理由或者原因而已。在刑罚的适用上，作为直接冲突的一方当事人的被害人，在公诉案件中即便名义上具有当事人的地位，但并不具有独立地位和决定权，难以对刑事诉讼程序产生实质影响。西方学者对这种国家将个人之间的纠纷转化为“个人对国家的反抗”的过程，具有生动形象的描述，即“国家不仅仅窃取了‘冲突’，而且还通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程。”{4}

　 但是，将犯罪理解为纯粹违反国家法律规范的行为的观点，在不是强调国家权威，而是以个人的权利和自由作为刑法保护中心的现代社会，是否还具有其合理性，则值得怀疑。一方面，犯罪的本质观已经发生了巨大变化，具有强调国家权威之嫌的规范违反说为偏重保护公民生活权利的法益侵害说所取代。近代初期有关犯罪本质的观念是规范违反说，认为行为之所以具有社会危害性被认定为犯罪，是因为该行为违反了国家制定的刑法规范，或者说是违反了该法规中所体现出来的社会伦理规范，相反地，现代社会所主张的法益侵害说则认为，某行为之所以具有社会危害性而成立犯罪，是因为该行为对刑法所保护的某种利益即法益造成了实际侵害或者现实威胁。法益和社会伦理秩序不同，后者的体现是国家所认可的具体的伦理规范和以该规范为基础的社会生活秩序，抽象而概括；而前者的体现则是各个个人所具有生命、身体、自由、名誉、财产等和日常生活相关的利益，其主体是各个犯罪被害人，相对明确且具体，因此，规范违反说向法益侵害说的转变，一定程度上，也意味着国家为维护自己秩序而独占刑罚权的局面开始松动，而向承认（被害人）个人在犯罪的形成当中具有独自地位的刑法观转变。另一方面，“被害人同意原理”已经成为排除犯罪性的普遍事由。在法益侵害说之下，行为是不是具有社会危害性，很大程度上取决于被害人自身的意志。在这种转换当中，起重要作用的一个原理，就是所谓“被害人同意的原理”，它是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意，该同意或者允诺就是一种排除犯罪性事由，他人的侵害行为丧失社会危害性，不构成犯罪。将“被害人同意原理”作为排除犯罪性事由，应当说是国家独占刑罚权，操纵犯罪概念话语的一统天下的局面的终结。现代社会中，占主导地位的观念认为，国家存在的目的是保护个人的利益，具体来说是为了个人自由的全面的发展，舍此之外，没有也不应当还有其他目的。既然作为保护对象的个人愿意放弃自己的利益，不要求受到国家的保护，那么，国家就应当尊重个人的这种要求，否则就会违背刑法的基本目的，有画蛇添足、狗尾续貂之嫌。既然犯罪是对个人生活利益的侵犯，而不仅仅是对国家规范的违反，那么，在犯罪的认定当中，应当充分考虑被害人的意思，尊重被害人的愿望。

　 其次，关于刑事责任，刑事和解论者也有和当今传统理论完全不同的看法。传统的刑事责任论认为，犯罪是人的自由意思的选择，尽管在选择过程中，会受到社会环境的影响，但终究起决定作用的还是自由意思；在这种自由意思的支配下，行为人实施恶行，获得了刑法上不能任意取消的罪犯的资格或者说地位，对国家或者社会欠下了债务；对于这种债务，加害人只能通过损害罪犯自由并且给其打上罪犯烙印的服刑的方式加以清偿，结果是不鼓励忏悔和请求宽恕，而是倡导争斗性的个人主义价值观。相反地，刑事和解论者认为，人本来就不是完全自由的，在个人行为的选择上，难以排除社会（社区）和被害人对其选择的影响；行为人实施恶行，就对特定的被害人欠下了债务，这种债务，可以通过理解行为的恶劣影响，恢复损害的方式来清偿，并不一定要以剥夺自由、打上罪犯烙印的服刑的方式来偿还，因此，刑事和解论提倡提供悔悟和请求宽恕的机会，鼓励相互之间达成和解。{2—3}

　 应当说，刑事和解论有关刑事责任的理解，对于从传统的道义责任论向现代的社会责任论的转变，极富启发意义。

　 通说认为，“没有责任就没有刑罚”，刑事责任是介于犯罪和刑罚的桥梁和纽带，它的功能在于对犯罪引起和刑罚的关系起调节作用。刑事责任产生于犯罪，是犯罪的后果，又是刑罚的先导。罪—责—刑的逻辑结构，是整个刑法内容的缩影。但问题是，责任的本质是什么，即为什么在罪与刑之间必须设置一道刑事责任的关卡，只有在行为人具有责任的时候，才能对其处以刑罚呢？

　 作为有关刑事责任本质的最初学说的道义责任论认为，所谓责任，就是从国家立场出发，对行为人所进行的道义谴责。作为现实社会生活中的理性人，其完全明白自己行为的性质，而且也能控制自己行为的后果，尽管如此，其竟然还是选择了实施非法行为的结果，仅此而言，就应当受到道义上的谴责。因此，在道义责任论看来，行为人之所以具有责任，是因为其作为具有自由意思的理性人，不选择向善，反而从恶。道义谴责的表现形式是自作自受、罪有应得的报应，是原始的结果责任的同态复仇的延伸，因此，绝对讲求罪刑均衡，反对任何出于教育或者预防目的的同罪异罚。道义责任论，尽管在行为没有违反道义责任的时候，国家就不得动用刑罚的一点上，可以说对国家刑罚权的行使具有一定的限制作用，但是，在将实现国家道义的主体即国家作为责任判断的主体的一点上，除了有以刑罚方式强迫责任判断的对象即个人接受国家道义的危险之外，还进一步强化了“有责任就有刑罚”的观念，导致了“有罪必罚”的结果。

　 相反地，为近代刑法学派所倡导的社会责任论认为，所谓责任，就是“作为社会防卫手段而使具有人身危险性的人处于应当受到刑罚处罚的法律上的地位”，责任的内容当中，不包含以意思决定自由为前提的谴责，其大小，完全取决于再次犯罪的社会危险性的大小。社会责任论当中，刑罚概念被否定，作为其替代的保安处分受到重视。保安处分的基础是人身危险性，而不是犯罪的社会危害性。保安处分的形式多样，除了与作为剥夺或者限制人身自由类似的监护处分、矫正处分之外，还有以向国家交付一定财物，保证将来不再违法的所谓“善行保证”等灵活多样的刑罚替代措施。保安处分的出现，意味着传统的、以道义报应为基本内容的刑事责任论开始走向破产。它预示着刑事责任的本质，不再是对行为人过去犯行的报复和惩罚，而是防止犯人将来再犯的教育、改造的必要性。从此之后，刑事责任的大小，并不仅仅绝对取决于行为人的自由意思，也受行为人的先天遗传以及后天成长环境等多种要素的影响的观念被普遍认可；同时，“有罪必罚”的观念虽然基本上得以维持，但处罚的方式则已经从以监狱设施为中心的单调的、封闭的生命刑、自由刑转向了监狱设施仍然占有重要地位，但行刑社会化也被广泛采用的以自由刑为主，以财产刑、资格刑为辅的形式多样的、开放的行刑体系。

　 当今所兴起的刑事和解论，认为犯罪的形成，具有多方面的因素，并非自由意思的选择，因此，犯罪影响的消除，责任的实现，不一定要采用刑罚手段，刑罚之外的手段如赔偿和道歉，也不失为一种有效的方法，可以说，和传统的刑事责任论特别是近代教育刑论所主张的社会责任论的种种看法不谋而合，在效果上也有异曲同工之妙，但应注意到，其和社会责任论的主张之间，毕竟具有本质上的不同。前者认为责任就是一种负债，是对特定的遭到侵害的犯罪被害人和相关社区的负债，这种负债具有个人之间的民事债务的性质，而传统的社会责任论则认为刑事责任是社会为了自卫不得已而对特定人赋予的一种不利地位，处于这种地位的人也可以说是在偿还债务，只是其偿还的对象是国家，而且清偿的标准不是实际造成的损害，而是从国家立场来认可的人身危险性的大小。从这一点来看，刑事和解论有关刑事责任的看法，也和迄今为止的理论迥然不同。

　 最后，关于刑事司法的理解，也提出了不同寻常的理解。刑事和解论认为，现行的司法是“以恶制恶、恶恶相报”的报应观念为中心的司法，而刑事和解是以“以善制恶、追求和谐”的修复理念为中心的司法。传统观念认为，刑事司法的中心是确定谴责和责任，采用相互争执的追诉和防御的模式，在加害人过去犯行的基础上，实现罪责刑之间的均衡；在这种司法当中，被害人基本上不参与或者在极为有限的范围内参与诉讼，相关社区只是旁观者，和罪犯的联系淡薄；司法过程由专门的法律专家

[1]