舍法求法与纯洁司法律毕业论文

　　「摘要」

　　当事人、法律人以及媒体的舍法求法已在当下我国泛滥开来。邱兴华案中的公开信是法律人舍法求法的典型，它说明我国法治面临着深刻的危机。与现代法治精神背道而驰的舍法求法严重干扰了司法，其普遍化使得纯洁司法的任务变得愈益艰难和迫切。但唯有纯洁司法才有公正司法，因而如何纯洁司法成为我国法治建设的重大问题。解决此问题的关键在于我们人民在实践中信仰法律、尊重法庭，在司法过程中告别舍法求法。

　　「关键词」舍法求法；纯洁司法；邱兴华案；法治；危机

　　以法眼观察，2006年是极不平凡的1年。这1年，我们不但见证了我国“10大宪法事例”和“10大影响性诉讼”的次第发生[1]，而且——这是更为重要的——或主动参与或被动身受网络民意、专家话语与司法审判之间的纠结及冲撞。这既表现在在“大陆网络第1案”——黄静案中通过网络表达出来的民意与通过司法运送的正义之间的尖锐对立，又体现于法学家在邱兴华案中发表公开信呼吁对邱兴华进行司法精神病鉴定而法官最终依法未启动司法鉴定，以及由此引发了1场针对此案的社会民意与精英话语的对立公审。

　　2006年的不平凡并非“忽如1夜春风来”，浸淫其中的社会民意与专家话语固然缘于我国经济腾飞所带来的网络飞入寻常百姓家，但它终究是我国当代社会转型及法治进步的产物。从中既能窥见“我们人民”参与法治进程之热烈态度，又不难发现我国法治建设尤其是司法审判面临着来自社会民意与专家话语的双重挑战。笔者以为，我国当代司法审判中的社会民意和专家话语多带有舍法求法的悖论彩色，它们与我国亟须纯洁的司法之间存在着难以消除但又不得不努力去消除的内在紧张。有鉴于此，笔者试作此文以剖析其中的紧张所在并就如何消除个中的紧张提出1己之见，以就正于学界方家。

　　1、已然泛滥的舍法求法

　　日本当代比较法学家大木雅夫在反思流行的西方法律文化是以权利为中心、东方法律文化是以义务为中心的学界通说时指出：“在审判组织不完善，又没有守法的法官和维权的律师的社会背景下，责怪社会弱者的怯懦或向其宣讲‘为权利而斗争’，将毫无意义……如何使实现权利的装置，即司法制度组织化的问题，才是涉及法观念和法律意识形成的最重要的因素。”[2]此等揭示东西方法观念背后的制度性因素的认知可谓1语破的、深刻之至。诚然，在实现法律化权利的基本制度如有效运作的司法组织装置都付之阙如的社会里，舍现行具文之法、求伸张自然正义之法必然成为人们的最终选择。但在国家司法组织等法律制度装置正在走向规范化、完善化的社会中，舍法求法现象趋于普遍化并俨然成为法治司法的巨大阻却力量，就颇值得深思并警惕，因为这预示着法治建设面临着深刻的危机。不幸的是，处于社会转型时期的我国法治正遭遇着这种阻却力量，正直面着此种危机。这集中表现在：1方面，我国的司法组织制度装置在不断完善、司法人员的职业素质亦在日益提升，另1方面，不信任司法的舍法求法已在社会上泛滥开来且有愈演愈烈之势，由此形成的“东边日出西边雨，道是有法却无法”的矛盾对比，倒反成为我国当下法治状态的最好写真。

　　概括而言，已然泛滥的舍法求法主要表现在以下几个方面。

　　（1）法律人舍法求法。这里的法律人，是指那些专职从事法律实务或法学教研的人员，如律师、检察官、法学学者等等。法律人舍法求法为祸犹烈，套用英国哲人培根（Francis Bacon）的话来讲就是其它人的舍法求法不过是弄脏了法治的水流，而法律人的舍法求法则败坏了法治的水源[3].囿于篇幅，本文不拟详论各类法律人的种种舍法求法表现，而仅以个案为例说说他们中的律师与法学学者的舍法求法。

　　律师在社会法治过程中的作用是不言而喻的。随着我国《律师法》的制订和修正，我国的律师亦开始向法律职业主义迈进[4].但律师职业规范的不断完善及法律职业主义的出现并不能掩盖我国律师执业行为的诸多不规范：“尽管就总体来说，目前律师的平均文化水平和专业水平高于法官、检察官的平均水平，但至少到目前来说律师的主要工作仍然不是法律的，而是关系的；关系重于专业能力”[5].有“中国刑事律师第1人”之称的田文昌律师在反响巨大的刘涌案中的舍法求法堪称是对苏力教授此段概括的最好注脚。在刘涌案1审判决后的上诉过程中，被告刘涌的辩护律师田文昌做了大量的工作——舍法求法的工作：1方面向最高人民法院、辽宁省委、辽宁省政府及辽宁省高院的领导写信，请求公正审理刘涌案；另1方面组织国内104位顶尖级的刑法专家出具“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”。该专家意见书认为“本案的证据方面存在严重的问题”，要求法院“对死刑的案件，1定要慎重对待”[6].律师在代理诉讼过程中向承审法院的业务领导和政治领导投信吁请所谓的公正审判，著名法学专家在单方律师之组织下出具通过几个小时闭门论证而来的所谓“本案证据存在严重问题”这种武断到了极点的专家意见书，法律人的舍法求法由此可见1斑。

　　（2）当事人舍法求法。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[7]值得检讨的是，长期以来我国的法律被我们宗教般地信仰了吗？林林总总的制订之法形同虚设了吗？每天都在发生的1个个个案当事人竭尽全力动用1切可能的社会资本（Social Capital）去舍法求法[8]，已对此问题作了无声但却客观、权威的回答。

　　当事人舍法求法之方式方法可谓是5花8门、应有尽有，要将它们11概括归类委实不容易。在此，仅对案件司法过程结束前后两个阶段进行概括速写。在案件司法程序还处于进行时时，当事人的舍法求法用1句流行的段子描述即是“官司才进门，双方都托人”。为什么官司才进门、双方就都托人，这个问题纷繁复杂，本文不表。不过，换个角度来思考，试想1下如果案件双方当事人均对我国的法律与司法有基本的信仰和信任，谁也不会费尽心机地去“托人”，1切均由既定的法律和独立的法官说了算，那问题本身还存在吗？在案件司法过程结束后，当事人（多是败诉方）的舍法求法同样没完没了，“涉诉信访”、诉求监督等等不1而足[9].涉及司法个案的信访、监督与现代司法理念并不和谐协调，它们本质上都是舍法求法，其遍地开花只能结出法治社会永难生成的恶果。可以说，只要托人、信访及个案监督1日不止，良性运作的法治社会及司法救济就1日难产。所以，为了法治能在明天建立起来，当事人就必须在今天开始停止所有的舍法求法行为。

　　（3）媒体舍法求法。异军突起的媒体作为我国法治社会建构中具有巨大影响力的参与者身份已经浮出水面。面对央视《焦点访谈》主持人“为什么不走法律程序而找电视台”的困惑，律师的回答是：“我觉得舆论比法律有力量。”[10]媒体制造的舆论竟然有比法律的力量还大，这应算是法治尚未完成的1大标志。媒体为何有比法律还大的力量，个中原因固然纷繁复杂，但媒体常常舍法求法无疑是其中的1个重要因素。试想，如果媒体本身守法自重，不越法池半步，它能有比法律还大的力量么？英国著名法官丹宁（Alfred Thompson Denning）曾在上诉法院分析指出：“法律是10分明确的，当诉讼案还未了结而法庭正在积极审理的时候，任何人不得对案件加以评论，因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响，如影响法官、影响陪审团或影响证人，甚至会使普通人对参加诉讼1方产生偏见……我们决不允许法院以外的‘报纸审讯’、‘电视审讯’或任何其它宣传工具的审讯。”[11]但“报纸审讯”、“电视审讯”等媒体审判（trial by media），对当下我国的媒体来说已是家常便饭。正是在媒体审判的狂欢中媒体舆论获得了比法律还大的力量，并使运送正义的司法审判权威下降、信誉低落。

　　媒体的舍法求法无处不在、无时不有。许多案件在司法判决前就已被报纸、电台以及网络等媒体予以了“媒体审判”，而且审得头头是道、判得家喻户晓。2005年的“河南地域歧视案”事实上就是由媒体审判而来的[12].如果没有媒体对本案中的“歧视”横幅标语大肆报导和媒体审判，这横幅事件未必能发展至进入司法程序的所谓地域歧视案，因为仅凭这样的横幅标语尚不足以构成法律上的对具体公民个人的歧视。法院受理此案完全是迫于媒体审判所造成的舆论压力。不宁唯是，当某案件最终的司法判决结果并未如媒体所愿时，它们又常常对此司法判决进行恣意评论甚至横加指责。如2006年7月法院判决黄静案中的被告姜俊武无罪后，各类媒体对此判决是骂声1片，其势态犹如要对此法院判决实行媒体公审。《南方周末》报甚至发表了《黄静案的法官应该“判后答疑”》1文[13].总之，无论是司法审判前的媒体审判还是司法判决后的媒体公审，它们在性质上都是1种舍法求法的作为。

　　那么，法律人、当事人及媒体舍的是什么法，求的又是什么法呢？窃以为：他们舍的是既定的制订法，求的是各自心中的自然法；他们舍的是已存的程序法，求的是不确定的、于己便利的程序法；他们舍的是尽管有待完善但也足以运作的司法，求的是如其所愿地满足其所有救济期待的政法；他们舍的是程序正义的法治之法，求的是实体正义的伦理之法。不虔诚信仰法律，不坚定地走司法救济之路，而执意要偏离程序正义的司法救济轨道，1味地追求实体正义至上的传统政法救济模式，这就是舍法求法的本质。

　　2、亟须纯洁的司法

　　“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更为重要了，据此，当事人才可能保持其自身和名誉不受无端的损害。”[14]作为1名法官，丹宁对哈德威克勋爵（Lord Hardwicke）的这个观点完全认同。他在1970年的“莫里斯诉国玺部案”判决意见书中还进1步指出：“在所有必须维护法律和秩序的地方，法院是最需要法律和秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。”[15]

　　但目光流转往返至当代我国的司法，则不能不俾人感慨今夕何夕，中非英比。1949年后，政治风气在我国是1阵接着1阵，几乎每个年代都笼罩在特定的政治风气之中。而监督、批评甚至贬抑司法就是从上个世纪90年代初延续至今的1股政治风气[16].生息于这股政治风气之下的我国司法，哪里还能奢谈哈德威克与丹宁所言的“纯洁”？相反，我们人民大多数的观念和逻辑是：司法唯有被置于监督、批评乃至贬抑这种“干扰或干涉”之下才有可能变得“纯洁”，缺了来自机关、媒体和人民大众的监督，司法非但没有纯洁可言而且还必定腐败。这种无监督即无公正的司法观致使我国的司法至今仍像襁褓中的婴儿处在层层的监督之下，宪政层面上的司法独立依然是1种远景，保持日常司法工作的纯洁依然在短期内难以企及。

　　具体来说，影响我国司法纯洁的主要有以下3个方面的因素。

　　（1）我国法官的身份保障尚不到位。显然，这是国家司法体制上的原因，也是影响司法纯洁的主要原因。在我国，法官的身份保障规范详见于《法官法》，现行《宪法》通篇没有“法官”2字，也就遑论具体的法官身份保障规范，职是之故，法官的身份保障诚非是1种宪法保障[17].没有宪法规范保障而仅依赖于《法官法》，事实上就难以充分保障法官的身份独立，诚如1位基层法官所言：回顾《法官法》颁布10年来的历程“又不能不使广大法官失望”[18].正因为法官的薪俸、法院日常运转所需费用均只能“靠山吃山、靠水吃水”地仰赖于地方政府财政，对法官有了生活控制权的地方政府事实上亦对法官有了意志控制权[19]，所以承担主要审判任务的我国各级地方法院事实上不再像是设在地方的国家法院（national courts），而只能是体现本地利益的地方法院（local courts）[20].既然法院都是地方的，那法官当然就不可能——至少是非常难——在地方政府面前保持应然的、法治所必须的独立，而没有独立又何来纯洁呢？

　　（2）实质公正传统下的“法治认知”。汉高祖昔日“杀人者死，伤人及盗抵罪”的“约法3章”，不经意地定下了我国汉律及其后历朝历代律法的法律正义原则[21]，此“约法3章”所承载的实质公正和报应正义的法律文化也因此被传承下来并融入我们的民族思想中。“约法3章”无1字提及程序规范、全章皆为实体规范，它彰显、追求的就是1种实质公正至上的法律秩序。这种唯求实质公正、不问程序如何的“法治”精神最终发展成为我国法律文化的1大特质，并构成中华文明的1部分。梁漱溟先生曾将其称之为我国民族精神中的“要求公平合理的心”[22].

　　正因为实质公正高于1切的法律文化贯穿于我国整个历史过程，所以法律程序如何设计、程序公正问题如何对待历来不为我国法律与执法重视[23].因此，时至今日为人们理解和接受的法依旧是1种实质公正的代名词，为人们期望和追求的法治依旧是1种实质公正至上的法治，这与现代程序公正至上的法治难通款曲、格格不入。司法应以程序公正为本位，要求司法绝对地实现实体（实质）公正之救济，这是对法治司法的最大误解，它必将使司法过程与纯洁无缘。

　　（3）层层监督在1定程度上成为司法纯洁的层层障碍。“如何实现司法公正？在西方国家的回答是司法独立。然而，在中国，人们面对司法不公和司法腐败的第1反应是要加强监督……于是，中国建立了多种对司法审判监督的制度，并有日益加强这种监督的要求。中国的司法改革在主张司法独立和加强对司法监督的两个相反方向上用力。”[24]诚哉斯言。长期以来，为惩治司法腐败、谋求司法公正，我们1直在朝着加强司法监督这个本质上与司法公正所必需的司法独立背道而驰的方向上奋勇直前，并使得监督、批评以及贬抑司法成为弥漫全国的1种政治风气。原本重建不久、脆弱不堪的我国司法因此受到了令人眼花缭乱的监督，如人大监督、检察监督、媒体监督、政府监督、政党监督、内部监督、社会监督、民主监督等等，其中备受争议的人大个案监督1直是树欲静而风不止。人大的个案监督，损害了司法审判的权威性和可预期性事小，造成人们对司法的期望过高、对实体公正的执着加深、对司法监督的依赖增强则事大，因为这使得以程序公正为根本的现代法治愈益难以为人们接受和信仰。毋庸讳言，现实中所有“成功”的个案监督都在1定程度上为实体公正而牺牲了法治的基本特质——程序公正。

　　“监督可能不会是恢复公众对法院的信心和信任的有效方法。相反，监督会损害公众对法院的信任，因为媒体最有可能报导涉及不道德行为的案件。”[25]因而，要促进法院的公众信赖、提升司法的社会权威，就必须逐渐减少并最终废除种种的司法监督，不断地把纯洁还给司法。只有纯洁司法才能造就可预期的、公正且权威的司法。

　　3、以邱兴华案为例的实证分析

　　舍法求法多是在个案中展开，而纯洁司法首要的是确保每个个案司法纯洁。因而，以个案为例进行这方面的实证分析对于我们直观、全面地认知舍法求法和纯洁司法颇为必要。下面就以影响深远的邱兴华案为例进行这方面的探讨。

　　以社会关注度来考虑，邱兴华案位居2006年度我国10大影响性诉讼榜首当无疑问[26].案情简单清楚的邱兴华案之所以引起空前广泛的社会关注，1是因为邱兴华滥杀无辜被称为“杀人狂魔”，2是因为本案审理过程中5位知名法学家联名发表了要求对邱兴华作司法精神病鉴定的公开信[27].从后果上看，公开信的发表是本案作为社会事件的真正转折点。2006年12月10日公开信在互联网上1发表，就立即吸引了无数眼球，引起了全社会的高度关注，有关法学家对司法程序尚处于进行时的案件发表公开信是否干预司法独立的讨论随之展开并异常激烈。认为法学家发表公开信是以专家话语干预司法的1方与主张对邱兴华进行司法精神病鉴定而为发表公开信辩护的1方（包括发表公开信的5位法学家在内）发生了激烈的争辩。可以说，围绕这封公开信所出现的法学学者与民意舆论及司法机关之间尖锐且全面的对立态势史上罕见。这种多方对立态势1方面形成了对此案的专家和民意审判局面，另1方面导致此案的司法审判面临着太多的民意舆论与专家意见的干扰乃至压力，使得保持此案司法纯洁无异于痴人说梦。

　　无庸置疑，法学家对司法程序尚未完成的案件发表公开信是1种典型的舍法求法——令人悲哀的、引起法律人团体（法学家、检察官和法官之间）“内讧”的舍法求法。

　　那么，对邱兴华案发表公开信的法学家们，舍的是什么法呢？首先，他们舍的是宪法。我国《宪法》第1百1026规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。邱兴华案司法审判尚在进行当中，这个时候任何人通过互联网发表公开信“呼吁”“相关司法部门”“立即对邱兴华进行司法精神病鉴定”[28]，都是1种公开的影响、妨碍乃至干预司法独立的行为，不管其动机多么高尚（如公开信所言的“提高司法权威”）、目的多么神圣（如公开信所说的“保障基本人权”）。被呼吁的相关司法部门响应此公开信而采取行动自不待言，即便那些相关司法部门对此“呼吁”置之不理，公开信也因在互联网上广泛传播而迅即形成了如潮般的有关本案的社会舆论，这严重影响和干扰了法官对本案的独立判断。参与发表公开信的周泽先生辩护说：“我国宪法规定了公民有言论自由，对国家机关及国家机关工作人员批评、建议的权利，对他们的违法、失职行为有控告、申诉、检举等权利。”[29]《宪法》确实赋予了我国公民如此这般的权利，法学家也当然享有此等权利。且鉴于本案被告邱兴华罪名成立即可能判死刑等特别情形，法学专家确实可以通过适当途径向法院递交有关法律适用等方面的、性质类似于美国司法体制中的“法庭之友书状”（Amicus Brief）的专家意见[30].但公开信完全不能与法庭之友书状性质的专家意见相提并论，因为公开信能制造舆论压力，数字知名法学家联名发表的公开信尤其能制造法官可以分明感觉到的强大舆论压力[31].试想，如果每位法学家——更遑论每个社会公民了——都依据“言论自由”、“批评建议”等宪法权利随意对正在审理的案件发表公开信要求“相关司法部门”“立即”如何如何，那遑论保持司法纯洁，恐怕连司法审判最后都要被专家审判或舆论审判取而代之。所以，发表公开信事实上是1种舍宪法、舍司法独立的作为行为。

　　其次，他们舍的是刑事诉讼法。我国《刑事诉讼法》第1百5109条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”根据这1规定，在邱兴华案司法审判过程中是否同意对邱兴华进行司法精神病鉴定完全由庭审法官决定，任何人对此都无权干涉。发表公开信呼吁“立即对邱兴华进行司法精神病鉴定”完全是无视或藐视我国刑事诉讼法的这1规定。程序乃实体之母，程序法是实体法发展之母[32].不尊重我国刑事诉讼法当然也就是轻视我国的刑法，其结果必将是以个人的实体正义代替我国刑法所体现的实体正义，这是法律虚无主义的表现。

　　那么，发表公开信的法学家们求的是什么法呢？

　　首先，是“完善的程序正义之法”。美国学者罗尔斯（John Rawls）在分析程序正义时曾把它分为“完善的程序正义”、“不完善的程序正义”及“纯粹程序正义”[33].完善的程序正义要求“1个决定什么结果是正义的独立标准，和1个保证达到这1结果的程序”，但在实践中这种程序

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