恢复性司法视角下的赔命价——以民间法为研究

　　赔命价主要是指发端于我国少数民族地区的赔血价等习惯法，即当杀人、伤害案件发生后，由加害人向受害人或者死者家属支付1定的金钱、实物甚至劳务作为补偿，以换取受害人及其家属放弃报仇和追究法律责任，从而达到息讼和避免刑罚目的做法。新中国在建国之初，就明确禁止赔命价制度，赔命价的习惯法逐步为社会主义新法所取代。但是，近年来，原本“已销声匿迹的或转入‘地下’的‘赔命价’、‘赔血价’的诉讼纠纷和私了等以旧的习惯法解决处理这类问题的做法又死灰复燃。”赔命价的回潮，干扰了国家法律在这些地区的普遍适用，对这些地区的刑事司法带来很大冲击，同时，国家打击和取缔赔命价的多项举措却收效甚微。这就引发了人们关于赔命价命运的思考：如何处理国家法与赔命价习惯法的关系？赔命价将向何处去？

　　但是，在为赔命价探索出路的时候，人们却往往陷入认识上的误区。有的论者将视线仅仅停留在诸如“加强民族间的沟通”、“照顾民族特点与维护国家法律统1”等宏大叙事的层面。有的论者仍然没有摆脱国家法至上的单1思维，他们真正关心的，并不是赔命价的前途命运，而只是从如何更加有效地推进国家法的立场出发，来探究如何让赔命价迎合国家法。还有部分论者则想当然地认为“在中国的国家与社会之间（或者‘公域’与‘私域’之间），存在着1个国家与社会都参与其间的区域，此区域可被称为‘第3领域’”，并力主在“第3领域”中推动“去国家化”。这些认识上的误区，是人们难以解开赔命价命运的“戈尔迪之结”的根本原因所在。笔者认为，少数民族地区人们之所以愿意适用“合理但不合法”的赔命价而排斥国家刑事法律，其实是1种无奈的选择。解决赔命价尴尬处境的关键，在于化解赔命价的违法性，缓解国家刑事法律与赔命价的对抗，搭建2者的对话与交流的平台。以“修复性”为基本特征的恢复性司法运动浪潮即将席卷中国，这种与赔命价在制度上和理念上都存在着某种契合的司法模式，或许能够为我们提供思路上的启发和制度上的借鉴。

　　1、民间法：赔命价的历史宿命

　　（1）赔命价的历史流变

　　人类社会对纠纷的解决机制，是随着人类文明程度的发展而不断演进的。赔命价的出现，曾经是人类文明的1大进步。早期的“同态复仇”给人类带来的无尽的痛苦和灾难，迫使人们理性地选择了以和解这种更加文明、成本更低的方式解决纠纷。另外，早期的人类社会生产力水平极为低下，社会物质资料严重匮乏，生存的威胁让人们将物质看得重于自身生命的价值。以“玉帛”取代“干戈”的赔命价，可以说是应运而生。

　　随着社会生产力水平的不断提高，人们对自身价值的认同程度不断提升，“杀人偿命”观念得以复燃。同时，统治者出于维护统治秩序的考虑，国家对刑事案件的追诉权和裁判权的垄断程度日益强化。赔命价排斥公权力介入的做法显然不能为国家法所接纳和容忍。于是，在与国家法的博弈中，赔命价遭到排挤和打压，并最终淡出国家法的视阈，流落为民间法。然而，在对赔命价进行排挤和放逐的同时，国家法并没有及时和有效地填补赔命价留下的空白。受害人的权益在“合法但不合理”的国家刑事法律框架下逐渐遭遇漠视。国家法这种不自觉的“留白”，给了赔命价1线生机。在1些少数民族地区，由于国家法干预程度相对较弱，赔命价甚至在1定程度上仍然比较盛行。

　　赔命价的命运在元代出现1个逆转。尽管蒙古民族入主中原之后，极力效仿汉法，但是军事上的卓著成就，赋予了蒙古统治者以超强的自信，这种自信使其比以往中国历史上任何其他入主中原的少数民族都更加坚定地将本土法律制度引入国家律法体系之中。闻名于史的烧埋银制度就是在这种背景下诞生的，烧埋银正式以国家法的身份首次出现在国家律法之中。烧埋银虽然突破了传统赔命价“打了不罚、罚了不打”的趣旨，但其实质就是赔命价的1种具体形态。烧埋银登堂入室进入国家法律体系，从1定程度上讲是1种历史的进步。然而好景不长，仅仅1百多年后，情况随着元帝国的崩溃而出现变化。“蒙古族在回到大漠之后，赔命价习惯即又‘死灰复燃’，由他们创设的、为明清法律所继承的烧埋银制度反而从此销声匿迹。”

　　及至清末到民国时期，在西学东渐、救亡图存的浪潮中，中华法系土崩瓦解。从清末“预备仿行立宪”到民国政府的“6法全书”，国家法大抵泊于西方及东洋。赔命价没有能够借助这1契机在国家法律体系中占得1席之地，继续在国家法体制之外运行。

　　（2）赔命价的生存现状

　　新中国成立之后，国家法继续应循制定法的传统，适用于各个少数民族地区的各种形式的赎刑完全失去了合法地位。用现行法解决赔命价问题的意见逐渐成为共识。实践中，鉴于在适用中出现的种种问题，很多民族自治地方对赔命价也采取了坚决取缔的态度。甚至有的地方还出现了类似于《关于严格依法办事坚决禁止“赔命价”的决定》的政策。尽管这些政策有的“取得了阶段性成果”，但是，正如理智的学者认识到的那样，对赔命价的社会效果做出评价尚为时过早，总体上，当赔命价与国家法发生冲突时，“民族习惯法往往成为冲突中的胜利者”。这种情况就演变成了我国少数民族地区赔命价制度的存在现状：1方面，赔命价在处罚指导思想、处罚方式、刑事管辖以及纠纷解决程序等诸方面上，与我国现行刑事法律相冲突、违背，国家法对其采取了排斥与打压的态度；另1方面，由于具有1定的存在合理性，近些年，赔命价制度在我国藏、彝、苗、瑶以及景颇等西南、西北少数民族聚集地区出现回潮之势，并抵制和消解着国家法在这些地区的实效。

　　赔命价之所以使国家法在少数民族地区的适用遭遇尴尬，原因是多方面的。首先，从赔命价自身上看，作为少数民族地区在长期历史习惯中形成的“法律”，赔命价已经形成了1种独有的法律秩序。简单地以“文明”的国家法压制“蒙昧”的习惯法的做法显然缺乏现实依据。当然，人们对现实利益的朴素追求，也是其备受青睐的重要原因。其次，从国家法的层面上看，新中国自始就将民族区域自治奉为基本国策，国家的法律制度可以通过法定程序在少数民族地区变通执行。而在实践中，这样的具体法律政策，或者太过抽象，不具备可操作性，或者直接付之阙如。在国家法缺位的情况下，民间法发挥作用以至于在近年出现回潮趋势，也就是意料之中的事情了。

　　纵观赔命价的历史流变及生存现状，其始终难以跳脱民间法的宿命。赔命价的这种属性，决定了其在与恢复性司法的博弈中的地位。

　　2、国家法：恢复性司法的引入路径

　　现代意义上的恢复性司法源于20世纪70年代从北美洲的司法实践。它是后现代主义哲学思潮在刑事司法领域的体现，是近代刑罚功能的变迁和被害人权利保障运动的结果。在后现代主义那里，恢复性司法应当是非主流的、反建构的、修复性的司法模式。同时，拥有判例法传统的北美地区，原本并不像大陆法系国家那样注重国家法与民间法的概念及界分，司法实践中，恢复性司法以最灵活及最能够为本土接受的方式，和其他类型的司法制度1起配套运转。但是，在当前学者介绍并力主将恢复性司法引入我国的过程中，由于体制的惯性作用，却呈现出将其制度化、程序化的倾向，传递出将其以国家法身份引入的信号。

　　首先，恢复性司法受到我国学界和实务界追捧的原因，是因为它能够填补我国刑事法律的空白、适应形势需要。根据国家法与民间法的关系的1般原理，当国家法在制度或者实效上出现真空地带时，民间法可以起到弥补的作用，发挥其作为社会和谐调适器功能。赔命价制度注重对受害人损害的物质补偿，强调行为人与受害人的“和解”，原本可以缓解我国刑事法律的“囚徒困境”。但是，我国国家法，尤其是刑事法律，对包括赔命价在内的民间法1直采取近似条件反射的排斥态度，以至于隔绝了国家法和民间法在这1领域的“对流”，使得赔命价制度无法进入刑事司法过程，人为地造成了1个真空地带。恢复性司法就是在这种背景下被介绍到中国的。由此可见，在以“修复性”理念解决刑事案件的制度方案中，并非是我国原本就不存在类似的司法制度而必须泊于国外，而是我们已经放弃了民间法模式。这样，在我国法律制度“自上而下”的传统生成进路下，恢复性司法如果能够引入我国，势必将以国家法的姿态进行。

　　其次，恢复性司法是在公权力的介入下运行的。美国司法部下属的全国司法研究所司法计划办公室等机构在1997年编制1份《恢复性司法事实小册子》，将恢复性司法的运作模式或者运作形式归纳为7种类型。这7种模式比较全面地概括和反映了当代国际社会恢复性司法的实践。通过考察这7种典型模式可以发现，恢复性司法基本上是在公权力的介入下运行的，司法机关及其工作人员大多参与过程之中。它们有的是由司法机关发起（如家庭小组会议等），有的在司法机关主持下实施（如被害人犯罪人调解等），有的直接由司法机关参与其中（如被害后果陈述等），有的则需要由司法机关来确认实施结果（如社区恢复委员会等）。尽管这些公权力的介入，与我国当前刑事司法过程中的公权力介入在方式上和程度上大相径庭，但是可以预期，经过“本土化”以后，恢复性司法极有可能会和现行司法制度在并无本质区别的公权力的主导下进行。

　　再次，从恢复性司法引入我国的方式上看，将恢复性司法介绍到我国并极力主张推动恢复性司法运动的学者们，讨论的焦点大多是集中在如何实现恢复性司法与我国刑事法律制度的对接问题上。与此同时，1些地方司法机构，在恢复性司法理念的启示下所进行的各种各样的改革尝试，为了避免被叫停的命运，也无不是在现行刑事法律框架下，以某种变通的方式进行的。由此可见，不论是法学理论界，还是司法实务界，在考虑引入恢复性司法的过程中，都自觉或不自觉地将其纳入到国家法的层面。

　　另外，不可否认，恢复性司法与现行刑事司法体制在对犯罪的认识、刑罚的本质以及运行方式等方面有着重大的区别。但是，1方面，如上所述，国家法已经放弃选择民间法弥补其“留白”，恢复性司法不可能以民间法的路径引入我国；另1方面，“第3领域”概念的构建，反映出学者的努力和创新意识，但是，这种脱离中国现实轨迹的理想主义，遭到了众多学者的批判，希冀给恢复性司法创建1片独立的空间的做法，也难以行得通。看来，进行“本土化”改造之后，以国家法的身份出现，将是恢复性司法引入我国的唯1选择。

　　恢复性司法的国家法身份，决定其在处理与赔命价的关系时，可能会仍然延袭我国国家法对待民间法的习惯性立场。这对于赔命价命运走向，无疑是1个极为重要的因素。

　　3、暗合与差异：赔命价与恢复性司法的比较

　　如果仅仅看到恢复性司法的国家法身份，那么，与我国现有刑事法律1样，在处理与赔命价的关系时，恢复性司法可能也会采取习惯性的排斥立场，关于赔命价的命运的探讨也就只能仍然停留在既有框架下进行。但是，问题并不是那么简单。赔命价与恢复性司法在基本理念和运行机制上的诸多暗合之处，为恢复性司法引入我国做了本土资源上的准备，也为实现赔命价与国家法的对话与融合提供了契机。

　　第1，基本理念上，1997年，美国东门诺大学（EasternMennoniteUniversity）的塞尔（HowardZehr）和中密歇根大学（CentralMichiganUniversity）的米克（HarryMika）对恢复性司法的基本理念作了经典的论述。1言以蔽之，恢复性司法的最基本的理念都可以归结在“恢复性”上。作为习惯法，赔命价在长期实践中不自觉地形成了与恢复性司法在理念上的近似性特征。从实质上讲，赔命价可以认为就是1种“和解契约”，它强调加害人对受害人及其家属的补偿，主张采用和解的方式达到息讼的目的。通过补偿，受害人的损害得以恢复，加害人的刑事处罚得以免除，当事人及各自家族之间的仇恨得以化解。甚至有人认为，赔命价“以人为本，保全人命，温和了活着的人们的欲念，消除怨冤，正是代表了人类社会废除死刑的进步方向”。所以，在“恢复性”这1反映时代要求的理念上，赔命价与恢复性司法之间存在着暗合。

　　第2，运行机制上，恢复性司法是1种通过恢复性过程或目的实现恢复性后果的任何方案，所以恢复性过程是恢复性司法的基本运行机制。赔命价的运行机制，在载于贵州省人民检察院研究室编写的《少数民族特殊案例分析》中才夫旦故意杀害尕毛吉1案中表现得淋漓尽致。在这个广为人们关注的案件发生后，经村里老人调解、当事人家长及族人协商，被告人才夫旦家先后赔偿被害人尕毛吉家牛39头、马3匹，双方仇恨得以化解。甚至被告人才夫旦被依法逮捕后，被害人的父亲、亲属以及部落群众20余人，联名写信给有关部门要求释放才夫旦。这个过程，赔命价与恢复性司法在运行机制上体现出较大的近似性。

　　第3，权力基础上，国家法与民间法之间，“2者相同的基础是权力，2者差异的原因是以不同的权力为基础”，国家法是以国家权力为基础，民间法的权力基础则是社会权力。虽然经过论证后认为恢复性司法引入我国的路径为国家法，但是它与传统的国家刑事法律在权力基础上还是有1定的差异。“社会性”被认为是恢复性司法的基本特征之1，恢复性司法强调社会环境（socialcontext）的作用。相应地，社会权力也是恢复性司法权力基础的重要组成部分，与作为民间法的赔命价的权力基础存在1定程度和范围上的交叉。

　　需要注意的是，恢复性司法与赔命价之间的暗合，仅仅是问题的1个侧面。恢复性司法的产生，源于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起，它包含了诸多当代司法理念。这些理念是赔命价所不可能具有的。换言之，恢复性司法与赔命价之间在性质上还存在1定的差异。从某种程度上讲，这种差异也是恢复性司法优越于赔命价的体现，因而也是影响2者关系和赔命价命运的重要因素。

　　第1，1般认为，平等性和自愿性是适用恢复性司法的前提，恢复性是恢复性司法的基本特征。但是赔命价则具有很强的身份性、强迫性和报复性。如在凉山彝族社会，赔命价的适用要看当事人等级的高低，如主子命重，娃子命贱，主子该打死娃子，不赔命价，如果娃子杀死主子，根据1个黑彝抵4个白彝的原则，除杀人者抵命外，还应另赔3个娃子的命价。有些情况下，杀人或伤害致死案件后，有的被害人依仗家庭人口多、势力大，以杀死被告人及其亲属相要挟。有的甚至实施打、砸、抢，逼取命价。赔命价还会出现株连的情况，如赔命价习惯中的“箭劈两半”、“3分赔1”等都是针对被告人的兄弟或父母把自己的1半或3分之1财产给死者家作赔偿。另外，有学者认为，赔命价的实施，会使当事人将刑事案件仅仅视为是私仇，只看到纠纷中的家庭仇恨，实际上是在鼓励“血亲复仇”。

　　第2，在与国家刑事法律的关系上，恢复性司法是对国家刑事法律的1种补充，其并不完全排斥传统的强制的、惩罚性的的刑事司法，而是“当自愿性的恢复行动失败或者对犯罪的强制性司法反应是必需的时候，公共当局仍然应当实施司法强制。”赔命价与国家刑事法律之间，则是1种相互排斥的关系，或者是赔命价的适用规避国家刑事法律的适用，或者是赔命价无视国家刑事法律的效力而与之重复适用，有些案件经国家法处理之后，被告人仍然要向被害人赔偿赔命价。如1967年班玛县多贡麻乡牧民曲培故意杀死东措案，曲培被判处有期徒刑20年。到了1988年，东措的亲属旧账重提，曲培家以全部财产赔了命价，其弟达杰也被株连以1半财产赔了命价。

　　4、博弈中共生：赔命价与恢复性司法的对话

　　赔命价和恢复性司法关系的2重属性，决定了2者相互博弈的基本格局，也是决定赔命价这1具有悠久历史的民间法命运走向的关键性因素。笔者认为，在民间法与国家法博弈的1般结果模式中，恢复性司法与赔命价之间的交融、互动的理想走势应当是：2者在博弈中共生。

　　（1）对于赔命价而言，恢复性司法的最大价值在于，2者之间的暗合有助于化解赔命价的违法性，为赔命价实现地位的合法化提供可能。

　　在恢复性司法引入我国的过程中，如何实现与现行刑事法律的对接固然是至为重要的，但是对于如何处理与民间法中的本土性资源的关系，避免另1种新的对抗，也是恢复性司法所要面对的重要课题。赔命价中与恢复性司法共通的、具有合理性的制度，势必将会被恢复性司法所吸纳。这些制度的地位和身份将会随之发生变化，即由原先的民间法进入到国家刑事法律体系之中而成为国家法的1部分。这样，赔命价的违法性特征将得以化解，其与国家法之间的对抗走向终结，赔命价也因而可以摆脱遭受国家排斥、打击的命运，堂而皇之地运行。

　　但是另1方面，由于暗合性的存在，引入过程中，恢复性司法将会通过本土化改造，借鉴和吸收包括赔命价在内的民间习惯法的优点，并将这些优点消化为自身的制度构建。由于国家法身份这1先在的竞争优势，在与赔命价博弈的过程中，恢复性司法将会对赔命价起到1种替代的作用。这种替代有助于国家法冲破赔命价对国家法的抵制与排斥，弥补原先留下的空白。所以，基于2者之间的暗合，如其说是恢复性司法给了赔命价1个取得合法身份的机会，不如说是恢复性司法给了国家法在少数民族地区1个化解赔命价对抗的机会。这样，在引入恢复性司法之后，赔命价存在的价值和必要性，应当是人们接下来需要关注的问题。

　　（2）在身份上和内容上与恢复性司法之间的差异性，使得赔命价的前途命运具有不确定性。

　　恢复性司法在吸收、借鉴赔命价制度中合理的、科学的因素的同时，对于那些不合理的、有悖于时代性的因素，可以有不同的态度。如果这些方面是可以改造，恢复性司法应当进行引导和利用，这也是恢复性司法本土化改造的应有之义和重要使命。但是，如果由于某种原因，赔命价中某些不合理的因素暂时不具有改造的可能或者必要，恢复性司法将采取何种态度对待呢？是承袭传统的排斥、打击的做法？还是采取宽容的立场，允许其与国家法在博弈中共生？笔者认为，后者应当是理想的和理性的态度。

　　首先，习惯法具有不可排斥性。每1个社会在法律上都是多元的，法律的多元化是1种带有普遍意义的法律文化现象，具有内生性的习惯法是多元法律之1元，是不可能从社会生活中被铲除、“放逐”的。赔命价之所以源远流长，具有顽强的生命力，除了其自身具有的合理性之外，还有其他的层面的、更深层次的原因，比如宗教的、文化的，甚至是自然环境的因素等。如青海藏区的赔命价制度，就是以“生命的轮回与现世的赔偿”作为其文化内核的。因此，即使假设恢复性司法能够吸收赔命价全部合理性的因素，也并不意味着其能够完全取而代之。

　　其次，在经过恢复性司法的改造之后，赔命价中合理性的成分被国家法所吸收，在与国家法的博弈中，它对于当事各方的吸引力将大不如前。如前所述，人们之所以选择适用“合理但不合法”的赔命价其实是1种无奈。有国家强制力保障的、“合理且合法”的国家法将会是人们的首选。这样，即使赔命价仍然有排斥国家法的倾向，它对国家法的冲击力也大大削弱。并且，历史证明，包括赔命价在内的民间法本身也有1个顺应时代进步不断发展的特征，1直以来，它们“不仅在成文法解释中、而且也在帮助填补任何制定法系统中都存在的空白中扮演者重要的、尽管往往是沉默的角色”。所以，在赔命价对国家法的冲击力微不足道且可能为国家法的渊源提供资源上的进路的情况下，国家法没有对习惯法1味进行排斥、“放逐”的必要，而应当采

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