浅论军事司法权的重构律毕业论文

姜 涛
【摘要】我国军事司法机关是按照与普通司法机关类似的体系构建的，目前已经初具规模。但是，对军事司法权在概念上的梳理存在的缺失使得军事司法体制并不顺畅。合理地进行重构军事司法权，需要首先澄清基本概念，并在此基础上，通过诉讼法和组织法的修改，逐步建造起兼顾司法规律和军队特色的军事司法制度。
【关键词】军事；司法权；配置；诉讼法
 
    我国军事司法机关[1]的组织体制，自1978年以来历30载逐步恢复和完善，目前已较为完备。而军事司法权的配置模式，则是沿袭与普通司法权相类的逻辑理路，在组织体制和运行机制上，也实行审检平行设置、国家最高司法机关之下的三级司法机关设置、以及与普通刑事诉讼基本相同的程序制度。由于军事司法权的主要作用对象是刑事案件，因此，刑事诉讼法的再次修改必将在很大程度上影响军事司法制度。反之亦然，军事司法权的合理配置，也将丰富和完善我国的整体司法体制。毋庸讳言的是，我国军事司法权的当下架构，仍然不尽合理。其具体表现，一方面是与普通司法体制相似的法治初创阶段尚未解决的共性问题，另一方面则是军事司法领域自有的问题。进一步优化军事司法权的配置，合理重构我国军事司法体制，需要在观念上厘清若干要素，在制度上顺应国家司法体制改革和诉讼法修改的大局而有所损益。

　 一、观念性要素

　 合理地配置军事司法职权，应当廓清思路，对目前我军乃至我国整体法制大背景中的一些观念性问题进行反思。为此，笔者倡立以下四个命题：

　 1．规范超越实质

　 如果从国家权力运作的宏观模式上观察，我国三十年来进行的社会主义法治建设，正是由政策导向进化到法律导向，或者说是由完全的政策导向进化到开始引人法律导向。这是建设现代法治国的必经之路。但是，这种进化或者说转向，并未真正在法理层面上获得完全的奠基，可以说是一种“无意识的前行”。真正在国家意志的高度上确立这一导向的话，还需要在整体发展观、价值观上认同规范而非实质的优先地位。我国法律制度中，以实质的利益因素超越形式的规范制约，仍是一种主导思维。这一思维在司法制度中的折射，便是一系列背离现代法治的陈规和积习。而其中重实体轻程序，便是最为普遍的一个观念误区。对实体的法利益和法秩序的关照，固然是司法的职责所在。但如果过分注目于实体，为了本质而超越规范，肆意逾越法律程序，扭曲司法机制[2]，则法治的本来命意也就深受损害了，最终的效果将是实质目标的落空或部分落空。这是一切法制度改革时不可违背的一个基本规律。而军事司法领域中更容易受到“实质超越规范”的误导。由于军事利益直接关及国家安全，故而在军事法制当中会有诸多对普通法制的必要“保留”，这一点无可厚非。但在现代法治国的主权之下，这种保留的范围不应含混，而应明晰。具体到军事司法制度中，国家军事利益的实现固然举足轻重，但对国家军事利益的照顾，只能通过法律程序实现。倘非如此，军事司法权就极易丧失阵地，偏离法治的立场。周永坤教授指出，“1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，她继承的是西方19世纪的传统，她的主旨始终在于发现法的实质，发现法的规律而忽视司法的研究，对于这一法学来说，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具”。{1}笔者认为，应主要通过立法的完备来确保国家军事利益；进入司法过程之后，则只能严格解释法律规范，将政策因素置于法律之下，不可在执法、司法当中以维护国家军事利益为名而直接矫枉法律。

　 2．司法而后军事

　 解决军事司法权的配置问题，需要先厘清军事司法权的本质属性。军事司法权一语中，“军事”和“司法”何者为其本质？这一问题不可不察。应当承认，人类社会无论中西，在军法传统上是将军事司法权作为行政性质的军事统帅权的一部分的，这也与传统社会中司法与行政职能混同的情景两相呼应。直到今天，对国外一些军事司法体制的性质之争依然存在，如有论者就认为美国的军事司法权至今仍然不属于国家司法权之列。{2}但军事法学界多数学者则同意军事司法权是国家司法权一部分的看法。关于军事司法权在国家权力中的角色定位，我国学者田友方区分了“援用主义”和“延伸主义”两种定位方式，认为一些国家采用援用主义——如意大利，即认为“军事司法权渊源于军事统帅权，军事司法只不过是军队援用国家司法手段实行军事管理的一种特殊方法”。更多的国家则采用延伸主义，即认为“现代法治国家司法权必须是统一的，军事司法权只能是国家司法权的组成部分，是国家司法权在武装力量建设领域的延伸”。{3}由援用主义和延伸主义继续推导，则分别形成国家司法的二元化和一元化。但不论世界各国的实然状况如何，具体到我国的军事司法权，则笔者赞同李昂教授的观点，“军事司法权是国家司法权的组成部分，只能渊源于国家司法权。国家司法权是军事司法权的根本依据。”{4}若将军事司法权归属于军事统帅权，则国家司法体制将陷入二元格局，这就会违背现代国家司法一元化[3]的原则。所以，“军事司法权”一语，其落脚点应是司法权，这是军事司法权的本质属性。要先认识其本质属性是“司法”，再去关注其适用范围的特殊性——“军事”。司法，不同于行政。这是比较军事指挥权与军事司法权时需要明确的一个观念前提。毋庸讳言，军队是担负作战任务的武装集团，“比任何社会组织都更加强调实行高度集中的领导和指挥，强调发挥整体威力或整体功能”，{5}但是，军事司法权并不因其附属于军事机器中而改变其本来属性。在分析一种国家权力的性质时，判断的依据应当是该种权力具体运作的规律，也就是说要进行一种微观的功能分析，而非宏观地去按照组织体制、人事制度来评判。而且后者也只能是一种对社会现象的注释型归纳，本身并不能提供解决问题的逻辑理路。军事司法权，作为法治国中整体司法权之一脉，其基本功能无非“决事断狱”，因此乃是一种消极的判断权，而非一种积极的行动权。

　 必须承认，在当下中国的司法实践中，司法权的政治化、工具化，是一个尚未革除的积弊。不惟在军队如此，即便在普通司法体系中，司法权也没有获得真正的独立。而“一旦司法权接受来自法律之外的权力与权威的命令而行动，就变成了此类权力的附属物。”{6}在这点上，军事司法机关的情况更为严重。由于我国一直没有制定专门的军事司法组织法，《人民法院组织法》也仅仅是提到了军事法院作为一种专门人民法院的地位，并未对其组织方式作出具体规定，因此，军事司法机关在其渊源上存在着“先天不足”的问题，其法律地位未曾通过国家法律的形式得到明确，而只有军内条例为依据。总政治部1995年颁发的《政治工作条例》规定：政法工作是军队政治工作的一项重要内容。“总政治部指导全军的军事审判工作。拟制军事审判工作的法规，指导军事法院依法审判职权范围内的各类案件，指导下级军事法院的工作”。作为国家重要的公权力，军事司法的权力来源和组织体制没有国家法律作为依据，这一现状急需改变。“与国家普通审判机关对产生它的同级国家权力机关负责不同的是：军队中没有人民代表大会及其常设机构的组织，只有宪法和国防法规定了中央军事委员会是军队中的最高统帅机关，至于军队内部各级单位的权力机关究竟是哪个具体机关，至少没有国家法律的明确规定。”{7}改变这一现象，应当尽快通过完善国家立法，明定军事司法组织的体制。具体的方案，可以考虑由中央军事委员会直接产生军事司法机关，其下各级军事法院依照战区划分而设，可依托各大军区为其提供保障，但其职权则应独立；另一种方案是，继续将军事司法机关设置在总政治部之下，但应明确区分其与政治机关其他工作的界限，防止军事司法权的政治化。值得注意的是，军事法院目前除了具有军事刑事审判职能、军事民事审判职能外，还具有“法制宣传教育和法律服务职能”。{8}按照司法权的本来属性重新规划，这一职能应予取消。

　 3．遵循诉的规律

　 军事司法权无非是国家司法权在军队这一场域的特殊实现，其运行规律与普通司法是相通的。运行军事司法权，对其进行优化和改造，不能背离“诉”的规律。尤其是办理刑事案件时，更应注意不能为了要维护国家军事利益就将诉讼规律弃置不顾。固然在宏观层面上，刑事诉讼是国家运用权力惩罚犯罪的活动，但在现代社会里，国家是通过诉讼的方式来反映和承载这一内容的。{9}人们之所以将诉讼作为解决争端的最终机制，就是因为在这种设置中，国家司法权充任了一个最具公信力的中立的第三方。这个第三方的最大使命，就是捍卫通过法定的诉讼程序来解决纠纷的审判制度。一切客观事实，只有通过这个“诉”的机制得到确认，才具有法律效力。

　 那么，这一诉的机制，应该包括哪些基本内容呢？笔者认为，在刑事诉讼法修改和完善的进程中，诉的规律是一个基本的红线。它决定了侦、诉、审的关系不应是线形的前后承继案件的关系，而应是立体的以司法裁判为中心的格局。在程序的启动上，应当坚持不告不理的原则，无起诉则无审判。诉的内容应有一定的裁量余地，由起诉的主体-检察机关-审酌具体案件的情况来确定。审判的范围受起诉的限制，不主动涉及未诉之事宜。辩护的对象也因起诉而确定。法庭应当是诉讼的真正焦点，是各种证据真正展示和得到采纳的场所，庭审应当实质化；这也反过来要求侦查和审查起诉活动应当主动按照审判的标准去规范其行动。最后，一事不再理，法院作出裁判导致诉的终结，生效裁判应带来程序安定的效果。目前我国刑事诉讼法面临再次修改，诉的规律应是修改时的一个重要线索。在这方面，军事司法权的配置也概莫能外，也应当遵循诉的基本规律。

　 4．有守不惧无为

　 作为国家司法权在军队的延伸，军事司法权应当坚守“法治”的立场，为了这一宗旨，需要不惧“无为”。军事诉讼案件绝对数量较少，军事司法机关相对地方来说业务量不大。那么，是否应当为了避免人力闲置就让军事司法机关去扩大职司呢？回答必须是否定的。案件绝对数量少，并不意味着军事司法权的重要性降低。司法权的要义，就在于守护法律的尊严，使人有所悚惕，有所敬畏。一旦案件发生之后，有以救济，足资充任“社会正义的最后一道防线”。这便是其重要之处。而如果为了“有所作为”而盲目参与其他事务尤其是行政性事务，则很可能损害其中立的裁判者的地位。这样的做法，可谓因小失大，得不偿失。

　 军事司法机关合法设立后，无论其受理案件数量多寡，均应谨守司法规律，遵循国家法制、军队法制的既有规定，坚持法律的立场。为了体现工作绩效、彰显本机关存在价值而到处去"找米下锅"式的做法大可不必。例如，解放军军事法院于2001年向最高人民法院提出《关于指定军事法院试办审理军内民事案件的请示》，最高人民法院于同年6月26日通过《最高人民法院关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函》确认了军事法院对民事案件的管辖权。其实，就司法规律而已，民事案件由地方法院办理并无不妥，在我国司法实践中长期以来由地方审理也并未出现什么不便。在军事法院试办民事案件，其实并无必要，而且可能由于军内民事案件稀少，审判经验的积累较难，会带来案件审理上的一些不便。而且这一做法，也引发了学者对其合宪性的质疑{10}，认为最高人民法院作出前述《复函》时援引《民事诉讼法》第37条第一款作为依据是错误的，该条款并未提供法律支持。该款规定，“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”根据条文本身及立法原意，该条款只是对具体案件管辖的一种规定，诚如质疑者所言，其中“丝毫没有最高人民法院有权就某类案件作出普遍性授权管辖的精神”，因此，据之授权军事法院管辖民事案件其实也是违反现行法律的。

　 总政治部在《关于做好军内民事审判工作的通知》中要求，“军事法院依法审理军内民事案件，要将审判职能与我军思想政治工作的优势和严格的行政管理结合起来”。类似这样的表述中，传达的甚至不主要是“司法”的价值，而是“行政”的意味，是把该项审判业务作为一项需要抓好的“工作任务”，这与现代法治所要求的法官的

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