正当法律程序：扼制腐败的屏障律毕业论文

　　[摘要]

　　正当法律程序（Due Process of Law）有两个基本功能：1是防止公权力滥用，遏制腐败；2是保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行为侵犯。正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则（Natural Justice），之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则；最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国，由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域1直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为腐败滋生、蔓延提供了便利条件。中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的1个时期内，至少在现阶段，不会搞两党制，不会搞3权分立。因此，中国的反腐之路不会同于，至少不会完全同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力（虽然权力的相互制约同样不可缺少），而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。中国必须走出1条有自己特色的反腐之路。

　　[关键词]正当法律程序；公权力；反腐败；程序制权

　　1、正当法律程序（DueProcessofLaw）的演进

　　与适用范围

　　英国著名法学家，原英国上诉法院院长丹宁勋爵（AlfredThompsonDenning1899—1999）在其名著《法律的正当程序》的前言中指出，

　　“我所说的‘正当程序’不是指枯燥的诉讼条例，它在这里和国会第1次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华3世第2108号法令第3章中：”未经正当法律程序答辩，不得剥夺任何财产和身分拥有者的土地或住所，不得逮捕或监禁任何人，不得剥夺任何人的继承权和生命‘“。

　　“我所说的‘正当程序’也和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第5修正案所确认，即‘未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产’”。

　　“我所说的经‘正当法律程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。[1]

　　在英、法、德、美等西方国家的宪法和宪法性法律文本中，对“正当法律程序”有各种不同的表述和规定。

　　英国1215年《自由大宪章》第12条规定：“除下列3项税金外，设无全国公意许可，将不征收任何免役税与贡金……”。第14条规定，“凡在上述征收范围之外，余等欲征收贡金与免役税，应用加盖印信之诏书致送各大主教、主教、住持、伯爵与男爵指明开会时间与地点召集会议，以期获得全国公意……，此外，余等仍应通过执行吏与管家吏普遍召集凡直接领有余等之土地者（开会征求公意）”。第39条规定，任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法裁判，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害“。[2]

　　英国1628年《权利请愿书》确定，“非经国会同意，（陛下臣民）得有不被强迫缴纳任何租税、特种地产税、捐献及其他各种非法捐税之自由。……任何人除经依正当法律程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强使离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利”。[3]

　　法国1789年《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕或拘留任何人”。第8条规定，“……，非依犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人”。第9条规定，“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪……”。第14条规定，“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认定，注意其用途，决定税额、税率、对象、征收方式和时期”。第15条规定，“社会有权要求政府机关公务人员报告其工作”。第16条规定，“财产是神圣不可侵犯的权利，非经合法认定为公共需要所显然必需时，且在公平和预先补偿的条件下，任何人的财产不得被剥夺”。[4]

　　德意志联邦共和国1949年《基本法》第13条规定，“住宅不受侵犯。在紧急情况下，得由法官或法定机关发布命令后，才允许按规定进行搜查”。第14条规定，“……，为公众利益起见，财产可予征收。征收应依法实行，并依法确定征收方式和补偿金额。偿付时应恰当考虑公众和各有关方面的利益。在补偿金额上有争执时，可上诉于普通法庭，通过诉讼解决之”。第15条规定，“土地、自然资源和生产工具，如为社会化的目的可转变为集体所有，或以其他形式出现的集体经济，并依法规定补偿方式和金额”。第19条规定，“……，任何人的权利如遭受有关当局损害，可通过司法途径上诉，如所属辖区不予受理，可向联邦普通法院上诉”。[5]

　　美国宪法1791年第5条修正案规定，“非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告……，受同1犯罪处罚的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有公正补偿，不得征为公用”。1866年第14条修正案规定，“……，各州不得制定或施行剥夺合众国公民特权与特免的法律，也不得未经正当法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，不得否认任何人享有法律上的同等保护”。[6]

　　考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定以及学者对“正当法律程序”的界定、论述，我们对“正当法律程序”的涵义和适用范围可做以下解析：

　　1、正当法律程序（DueProcessofLaw）起始于“自然正义”（NaturalJustice）。“自然正义”的概念已存在多个世纪，其主要涵义可归结为两个规则：其1，任何人不得自己做自己的法官；其2，任何人在受到公权力不利行为的影响（特别是刑事处罚或其他制裁）时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。根据第1个规则，法庭的判决或其他公共机构的决定如果有与相应判决、决定有利害关系的人或其他有成见，有偏见的人参与，该判决或决定即无效；根据第2个规则，法庭的判决或政府的行政行为在作出时如果没有预先为受到相应判决或行为不利影响的人提供辩护和异议的机会，该判决或决定亦无效。[7]之后，正当法律程序在实践中越来越发展，越来越完善，远远超越了这两项规则，如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证，后裁决等。在现代，正当法律程序不仅是程序性的，而且是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义，非正义的法为非法。同时，实质性的正当法律程序特别强调执法公正。丹宁勋爵在《法律的训诫》中曾引述英国上诉法院首席法官帕克勋爵在《关于1个香港移民问题》的下述判词：

　　“我觉得，好的行政机关和1项诚实的或真诚的决定，不仅需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，而且需要公正行事，……自然公正的法则是1种公正行事的义务”。[8]

　　丹宁勋爵本人在《关于珀加蒙出版有限公司案》的判词中认为政府大臣任命的稽查员对公司进行调查和提交调查报告同样要遵守实质性和程序性正当法律程序规则：

　　“报告可能产生广泛的影响，假如他们认为适当，他们可以对事实做出裁定，这可能对那些被他们点名的人非常不利。他们可以指挥1些人；他们可以谴责另1些人；他们能够毁坏别人的声誉和前程。他们的报告可能导致司法诉讼；可能使某些人面临刑事起诉或民事起诉；可能使某个公司关门，而使它本身成为关门的材料。……鉴于他们的工作和报告可以导致这样的结果，我确实认为稽查员必须公正行事，这是他们肩负的义务，正如这是其他机构肩负的义务1样。尽管他们既不是司法机关，也不是半司法机关，而是行政机关，稽查员也可以使用他们认为最合适的方式获取情报。但是在谴责或批评某人之前，他们必须给人1个公平的机会以纠正或反驳对其不利的材料”。[9]

　　2、正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。但后来适用范围越来越扩大，不仅适用于司法或准司法行为，而且适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、、行政给付，乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。[10]

　　丹宁勋爵认为，在适用正当法律程序方面，以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之间划1条界限。主张正当法律程序只适用于司法或准司法行为，而不适用于行政行为，特别是行政自由裁量行为。但自上世纪610年代以后，“司法的”和“行政的”界限逐渐消失。丹宁勋爵在1位政府大臣拒绝受理英格兰东南部1些农民要求调查牛奶价格问题的申诉的《帕德菲尔德案》中指出：

　　“大臣在什么程度上可以立即驳回申诉？大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量权，拒绝将农民的申诉提交由其任命的委员会调查，从而拒绝给予农民法律救济？……在我看来，每件值得委员会调查的真诚的申诉必须提交委员会，大臣不能随便以武断或异想天开的理由驳回申诉，他不得因为对申诉人的个人恶感或因为不喜欢申诉人的政治观点而驳回申诉。有人说，大臣的决定是行政的不是司法的。但是，这不意味着他可以随心所欲，无视是非，也不意味着法院无权纠正他。好的行政机关要求对申诉应当予以调查，对冤情应当给予法律援助。国会正是为此目的而设立行政机关，而不是让大臣可将之撇在1边。没有充分的理由，大臣不得拒绝对申诉的调查。……假如大臣拒绝，他必须有充分的理由，而且如果有人要求他说明理由，他就应该说明。倘若他没有这样做，法院就可以推定他没有充分的理由。如果法院认为，大臣受到了或可能受到不相干的影响–——或者相反，他没有考虑，或者可能没有考虑那些他应当考虑的因素——那么，法院就有权干预。法院可以发出训令迫使其正确考虑申请人的申诉”。[11]

　　3、正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但20世纪中期以后，公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。美国于1967年制定《信息自由法》，1976年制定《阳光下的政府法》，此两法之后均归入1946年制定的《行政程序法》，作为正当法律程序的组成部分。欧盟和欧盟的许多成员国（如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰），以及日本、韩国、印度、澳大利亚和我国台湾、香港地区等近50个国家和地区都在上世纪610年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。[12]在没有制定专门信息公开法和透明政府法的许多国家，则在其行政程序法典中专门规定了政务信息公开和公众参与制度。可见，公开、透明、公众参与已构成现代正当法律程序的基本的，甚至是不可或缺的内容。

　　美国法哲学学者贝勒斯教授（Michael.D.Bayles）认为，现代程序正义的问题至少发生在3种不同的语境下。正当法律程序对3种不同语境下的程序正义问题自然有不同的要求，适用不同的程序形式。第1种语境下的程序正义是集体决定。

　　“这个语境下的1个分支涉及对问题作出决定的活动。罗伯特议事规则（Robert‘sRulesofOrder）及其他会议规则要么是公正的，要么是不公正的程序。另1个分支涉及官员或代表的选择。选择立法者的程序，与立法辩论和立法行动的规则不同，但是两者都涉及集体决定的活动（Collectiveorgroupdecisionmaking）”。[13]

　　第2种语境下的程序正义是“解决两造或多造之间的冲突。冲突通常是诉诸强力[战争或强制（coercion）]、谈判、调解、咨询、、仲裁或审判来解决的”。[14]

　　第3种语境下的程序正义是做出“对个人施加负担或赋予利益的决定，也即‘负担/利益决定’（burden/benefitdecisions）这个语境下的程序正义问题。这里的个人可以是自然人，也可以是诸如公司这样的组织。赋予利益的决定包括诸如获得社会保障或福利的权利，获得津贴或业绩奖励，被大学录取或被加护病房接纳，以及被聘用等问题”。[15]

　　很显然，公开、透明、公众参与等程序形式更多地适用于作为第1种语境下程序正义的集体决定（行政决策）。当然，这些程序形式同样也适用于作为第2种语境下程序正义的解决争议（司法和行政裁决）和作为第3种语境下程序正义的行政征收、行政许可、行政给付等行政处理行为。总之，现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的，它不仅包括自己不做自己的法官，包括告知、说明理由和听取申辩，而且也包括公开、透明、公众参与等。现代正当法律程序不仅适用于司法和准司法行为，而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为，甚至1定程度地适用于政治行为和社会公共组织的行为。

　　2、正当法律程序缺位是腐败滋生和蔓延的重要原因

　　任何公权力，无论中外，均有膨胀和腐败的趋势。但是公权力的膨胀和腐败的趋势又是可以1定程度地，甚至可以最大限度地（虽然不可能完全、彻底地）限制或遏制的。由于不同国家、不同地区或同1国家、同1地区的不同时期、不同领域对公权力限制、控制和规范的“度”不同，故不同国家、不同地区或同1国家、同1地区的不同时期、不同领域，其公权力腐败的“度”也是各不相同，甚至很不相同的。1个国家、1个地区、1定时期、1定领域，如果人们能建立有效的制度，采取有效的措施限制、控制和规范公权力的运作，其腐败即可控制在相对较轻度的“度”内，反之，其腐败趋势就可能发展、蔓延，甚至失控，以至构成对人民权利、自由的严重威胁，对国家和社会的严重灾难。

　　公权力腐败滋生、发展、蔓延的原因是多种多样的。其中，正当法律程序缺位乃是我国现阶段腐败滋生、发展和蔓延的最重要原因。目前1些地区、1些部门、1些领域腐败现象猖獗，几乎都与这些地区、部门、领域公权力运作缺乏正当法律程序制约密切相关。

　　下面我们试剖析若干案例，看看这些案例中的腐败是怎样产生的？正当法律程序缺位是怎样为腐败分子的腐败行为开绿灯和为之提供便利的？

　　1、郑筱萸案——正当法律程序缺位与行政审批、许可中的腐败

　　简要案情：据新华网2007年5月29日报道，北京市第1中级人民法院29日上午对中国国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸案作出1审判决，以受贿罪判处郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；以玩忽职守罪判处其有期徒刑7年，两罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。法院根据本月16日公开审理时出示、质证的证据认定：1997年6月至2006年12月，被告人郑筱萸利用担任国家医药管理局局长、国家药品监督管理局局长、国家食品药品监督管理局局长的职务便利，接受请托，为8家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，先后多次直接或通过其妻、子非法收受上述单位负责人给予的款物共计折合人民币649万余元。2001年至2003年，郑筱萸在全国范围统1换发药品生产文号的专项工作中，违背重大事项请示报告制度和民主决策程序，草率启动专项工作；严重不负责任，对这1事关国计民生的药品生产监管工作未做认真部署，并且擅自批准降低换发文号的审批标准。郑筱萸玩忽职守造成严重的后果，经后来抽查发现，包括部分药品生产企业使用虚假申报资料获得了药品生产文号的换发，其中6种药品竟然是假药。[16]

　　在我国现行腐败案中，政府官员利用行政审批、许可行为受贿、索贿的案件比例是相当高的。究其原因，正当法律程序缺位与之密切相关。

　　首先，根据正当法律程序，审批、许可项目的设立必须通过相应途径、形式（如座谈会、听证会、论证会）听取相对人意见。郑筱萸在全国药监部门推动的GMP、GSP和“地标升国标”等1系列审批、许可项目，哪1个经过座谈会、听证会、论证会听取了作为行政相对人的广大药品企业和医疗机构的意见了呢？没有。试想，国家药监局在行政审批、许可中如果早建立、健全了严格的正当法律程序制约机制，郑筱萸还能那么顺利，那么轻而易举地通过搞那么多仿制药“国标”的审批、许可而大肆敛财吗？显然是不可能的。即使他仍坚持那么做，那也将是极为困难，极为冒险的。

　　其次，根据正当法律程序，行政审批、许可的条件、标准、程序必须向社会公开，并通过1定途径、方式告知审批、许可的申请人。郑筱萸和他的下属在实施数以百万计的审批、许可中，是否实行了公开和告知的程序了呢？没有。试想，如果其实行公开和告知，他们怎么对同样条件的申请人，有的予以审批、许可，有的予以拒绝，甚至对符合条件的申请人不予审批、许可，反而对不符合条件的申请人，对假药却予以审批、许可呢？

　　再次，根据正当法律程序，行政审批、许可的实施必须实行回避原则，公职人员与审批、许可事项有利害关系的人不得参与相应审批、许可，也不得通过打招呼、下指示等方式干预、影响审批、许可。试想，如果国家药监局早建立起了严格的回避制度和确立起了保证这1制度严格执行的规则，郑筱萸还可能那么顺利，那么轻而易举地接受请托，为与其妻、子有这样那样关系的8家制药企业在药品、医疗器械的审批方面谋取利益，并通过其妻、子收受上述单位负责人给予的款物吗？显然是不可能的。即使他仍坚持那么做，那也将是极为困难，极为冒险的。

　　此外，根据正当法律程序，行政机关在行政审批、许可中拒绝申请人的申请，应说明理由，听取申辩，并为申请人提供行政救济的途径和告知申请人司法救济的权利。郑筱萸和他的下属在实施数以百万计的审批、许可中，是否对被拒绝的申请人都说明了理由，听取了他们的申辩，为他们提供了行政救济的途径和告知了他们司法救济的权利了呢？没有，如果国家药监局早建立、健全了告知、说明理由和听取申辩的严格制度和确立起了保证这1制度严格执行的规则，郑筱萸和他的下属还能那样顺利地为所欲为、滥用权力和那样毫无顾忌地腐败吗？显然是不可能的。

　　2、徐国健案——正当法律程序缺位与官员选拔、任用中的腐败

　　简要案情：据《人民法院报》2007年12月23日报道，作为全国第1个因腐败案落马的在任省级组织部部长，中共江苏省委原常委、原组织部部长徐国健的受贿案在江苏乃至全国引起了不小的震动。2005年12月30日，根据最高人民法院的指定管辖，该案由福建省厦门市中级人民法院审理。经厦门中院审理查明，1992年至2004年，徐国健利用先后担任江苏省盐城市委书记、江苏省委常委兼组织部长的职务便利，为江苏省交通厅厅长章俊元、江苏华良集团总经理张忠良、江苏悦达

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