试论宪政的概念与中国的法治律毕业论文

　　宪政的概念究竟能否适用于界定社会主义法治国家的内涵，这是1个争论中的问题。这个问题至少与对宪政的理解有密切关系。中国学术界关于宪政的概念的争论集中于3个方面。其1，特殊主义还是普遍主义的宪政。特殊主义认为，宪政渊源于英国的《大宪章》，成长于英国独特的政治经验，因此，今天对宪政概念的探讨需要回到宪政之母英国的语境，探索原旨。也有的加上了美国的经验，因为美国的最初殖民者多来源于英国，有同样的政治传统。其他国家如果没有采行英美式的宪政，特殊主义认为他们就是没有真正的宪政。与特殊主义认为宪政有特殊的经验内涵不同的是，普遍主义认为，尽管最早发源于英国，但是各个国家在自己的政治发展尤其是法治发展中，都探索（不排除相互影响等各种方式）出了自己的宪政模式。这些政治和法治发展之所以都称之为宪政，因为它们共享了1些要素。而这些共享的部分，在普遍主义看来，能够普遍适用于解释和界定各个政治主体的发展。具体到共享的要素是什么，共享的程度有多大，也有争议。

　　另1种争论是宪政的形式与实质之争。宪政是1种形式主义的法治、工具、阶段性的发展过程（服务于更长远的目标），还是具有形式之外的实质内容（当然形式本身也可能有实质性内容）、目标、长期且永恒的发展过程？应强调宪政的程序意义，还是应关注宪政的实质内容？这个问题类似于对民主自由等的思考，既是工具（程序）也是目标（实质）或许更能概括现实中的宪政。伴随着这个争论的，是宪政的实质要素之争。有的坚持宪政主要是民主政治，有的为宪政立足于人权而辩护，有的认为宪政保障人的自由等等。各种要素的主张都有丰富的论据来支撑，不同要素之间的张力也在分析中。

　　最后1个争论与上面都有关，可谓是宪政姓社还是姓资的争论。猛烈1点的论点有，谈论宪政者乃走资本主义道路。也有许多人认为社会主义国家也可以有宪政，是谓社会主义宪政。先不说观点，来看看论据，会发现两者主要在争论宪政的基础。前者认为宪政以私有制、分权与多党制、个人主义等为基础，这些与社会主义国家格格不入。后者则强调宪政不独是西方的垄断，而是人类的文明，社会主义国家也概莫能外。中国实行市场经济的情况雄辩地说明，社会主义国家实行宪政是符合马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论与社会主义法治国家的开放性路径。所以社会主义宪政的观念既留住了社会主义的传统内容，又添加了宪政的新思想。但是，这个兼容如何形成？两者之间究竟什么关系？这个问题对于实务者或暂可以猫论应对，对于研究者来说则无法回避。毕竟，超越姓社与姓资的争论还是容易的，更困难的是社会主义中国的既有政治原理、制度与发展，如何具体地与宪政融会。这最后1个争论看似政治与学术之争，但最为开放也更有价值。正如东西德国合并时的法治争论1样，这个争论同时是政治之争和学术之争，我们需要的恐怕是以政治应对政治，以学术应对学术。

　　上述争论不仅在单1的层次上展开，还交叉纠缠在1起讨论。从1个相对宽泛的角度，我个人提出了对宪政的概念的理解，并且在这个概念的基础上认为，宪政能够界定中国的政治与法治发展的方向。在我看来，宪政指代根据人民主权原则、有限政府原则、权能分立与平衡原则、法治原则与人权原则进行治理的政体与过程。这个概念里的5个原则，是5个最为基本的政治价值，它们之间有立体几何的结构关系，而不是简单罗列。其次，宪政包括静态的政体和动态的发展过程等不同方面，所以，我们可以说这个政体是宪政政体，那个政治行动推动了宪政进程。但是，大多数的宪政发展的成就总会反映在政体上。还有，宪政的主体不单指政府，还包括全民或公民。例如某些NGO的活动促进了民主的发展，也属于宪政的1部分。最后，这个概念在引导中国的法治方面，我们强调的是中国。社会主义毫无疑问有强大的意识形态基础，也比较契合呼吁平等大同社会的中国传统，政府用它来标志中国人的共同体意识也较为适当。关键在于，无论共同体意识多么美好，都必须获得公民的认同，而这个获得认同的过程和形式，也非宪政莫属。下文从看待宪政概念的3个维度进1步解释概念，并讨论它与中国的政治与法治的关联。

　　第1个维度是从宪法与宪政的关系角度考察。通常的观点是宪法与宪政彼此都不是充要条件，有宪法而无宪政和无宪法而有宪政的例子都存在。然而，大多数国家的经验说明，1部良好的宪法与运转良好的宪政是相互补充的关系。中国法学理论的共识之1是，中国的宪法在理论上同样处在母法与根本法的地位。这为实施宪政提供了充分的前提。突出的问题可能是，1，宪法与政治的关系；2，宪法的执行。对于第1个问题，有的学者已经论证了中国事实上处于从革命宪法向规范宪法转化的过程中，修宪本身也证明了官方对宪法功能的新认识。对于第2个问题，也出现了涉及最高法院宪法解释的案例。例如对于农民工所在城市有责任解决其子弟的教育等问题，也反映了政府对宪法权利的重视。这个问题下面还会论述到。

　　第2个维度是从价值、制度与实践3个层次来考察。宪政包含了上述3个层次，各层次的普遍性均不同。政治价值的普遍性最高，各个价值在各国的侧重点或有差别，但都完整地拥有此5项观念。制度的普遍性较低，移植起来也要慎重，但技术性制度比政治性制度更容易复制。实践的普遍性最低，宪政议事日程的安排根据具体特殊的国情而异。下文根据不同原则逐1论述。

　　人民主权原则奠定了权力来源问题，是各国公认的宪政原则。尽管许多人还质疑实际的统治者，但权力来源于人民目前几乎是西方各国宪法的第1句话，也是人民衡量政治合宪性的首要标准。在实现人民主权的方式上，除了议会制，西方主要国家还有听证会、政党制、全民公决、言论自由及其他公民政治权利等等的制度与实践。在价值观上，中国1向主张人民主权，并确立了向人代会制负责的1系列政治民主制度。也有很多人论证了中国的人代会制与西方议会制的基本差异，但同样客观的是两种制度在象征人民主权等方面的基本相同点。有的观点提出，近几届全国人代会发生了1些变化，从代表的外在符号上代表谁（哪个阶层或群体），逐步转变为代表（实质上）做了什么。政治协商制度也涌现了越来越民主的协商氛围。在这个方面的宪政实践无疑是彻底执行目前的人代会制度，强化代表的代议论坛功能，同时在其他制度和实践上不回避实现人民主权的各种方式。

　　有限政府原则界定了政府规模和强度的范围，尤其用来界定政府与市场的边界。有限政府的有限性1直处于发展中。古典的有限政府由斯密经典地表达为守夜人，在新自由主义时期，福利国家扩展了政府的职能和权限，对经济的干预也不断增强。70年代以来，有的福利国家回归到对古典有限政府的追求中，有的福利国家采用了公共事业企业化的方式。总地来说，今天的西方的有限政府显然与古典有限政府不同：在政府职能方面，均承担了或多或少的福利保障，在行政方面，出现5花8门的改革；因此对待经济，也都持有限干预的态度。中国政府虽然没有明确张扬有限政府的观念，但在政府职能调整、削减政府规模、尤其节制政府与市场的关系上在不断地改革创新。邓小平讲管了许多不该管、管不好、管不了的事以及没有管好该管的事，提出机构改革的指导思想是着重搞好转变政府职能……海南等市政改革也尝试了小政府大社会的思路。这些都印证了中国实质上塑造有限政府的努力。至于中国目前的社会保障问题，这既是适应福利国家的世界潮流，也满足了中国维护平等民生问题的传统。

　　权能分工与制衡，是政府权力的分配方式。这个原则有1个基本前提，即主权不可分。但是这里主权最高的含义指的是主权对外独立，对内维护人民/全民的最高地位。即便政府由许多分立的机构组成，只要各个机构致力于维护人民/全民的最高地位，那么这样的政府形式与主权统1并不矛盾。这个原则本身包含着权力、职能、机构和人员等不同层次的分立和制约。各个国家在不同层次上的分与合都可能完全不同，例如中国就采取了独特的分工合作的机构模式。但各个政府主要是分立和制衡的程度的差异，而未必是性质的区分。在这个原则中，还包含权力协作和整合的观念，也就是说统1的可能性。1个执政党或1种对话机制，都可能实现权力的整合。如果不考虑别的因素，只考察这个原则对政治的影响，那么权能越是彻底的分立，则监督越强，政治透明度越高，政府腐败程度越低，权力之间的交易成本也越高，政治资源越浪费。反之则有相反的效果。相对于中国来说，完全可以不采行西方（其实主要是美国）的3权分立，而发展出适合中国的权能分工体系，但从增加透明度、治理腐败等角度考虑，或许还需要在现有基础上进1步的权能分立和制约。在此过程中，执政党的统1领导客观上将能抵消部分权能摩擦的成本。

　　法治是政府治理的原则，也是宪政毋庸质疑的原则之1。英国法治和德国“法治国”的经验给各个国家的法治建设提供了丰富的借鉴和启发，关于法治的基本观念也具有相当的共识。在中国确立了建设社会主义法治国家的目标后，如何走出与政治各个环节配套的法治发展之路，还在探索中。曾经流行的司法独立问题或许值得更加持续的讨论。在各个政府职能中，司法很可能是需求最迫切、最具合法性和比较有效率的政治改革的生长点。司法独立也可能是维护和建设执政党权威的保障。其中，宪法的实施也需要更具体的论证。宪法在实践中的尴尬地位，不仅对学术界来说如此，对政府同样如此。正如1位学者所说，违宪审查的确立涉及到策略选择问题，先宪政还是先民主，审查对象从人权问题开始，还是从政府体制开始，司法化还是立法化，集中审查还是分散审查，抽象审查还是具体审查，先审查低位阶的规范还是先审查国家法律等等。但是，宪法的实施确实能成为协调政府与公民关系的灵活工具，例如解决信访问题，当然它的意义不仅如此。在法治方面，还有1种值得注意的观点阐述例证推理、点滴改进的渐进发展道路。无疑，这是适合中国以稳定为大局，适合审慎的政治的发展路径。

　　人权原则阐述了宪政的目标。康德关于人是目的的论断，强有力地表达了宪政（或任何政治）的旨意和评价标准。人权与公民权的差距也为衡量宪政的进程提供了理想的尺度。在这方面，众所周知，马克思批判以资本主义制度为基础的人权，提出人权的彻底实现以人的全面解放、全面自由发展、人的需要的全面满足为标志。中国以公有制来创设人的经济平等，进而维护人的权利的普遍平等。且不说资本主义国家的人权是否是形式，共产主义的人权是否实现；如果我们看到宪政并不仅仅限于私有制的前提，那么宪政的目标和中国在意识形态上追求的人权的最高表述非常契合。实行宪政的许多国家在财产的所有制方面越来越趋于混合制度。中国宪法亦明确保护合法的个人财产，并在所有制上确立了以公有制为基础的多种所有制混合的制度。这表明了现实发展的开放性，也提示对宪政的思考应采取实事求是的态度。以人为本更能补充制度的不足，稀释保守的弊端。

　　上述5种政治价值都涉及基本的结构性的政治问题，因此是宪政的基本价值内容，它们的实现也可谓是宪政的理想。这就涉及了考察宪政观念的最后1个维度：理想与过程。这个理想甚至可以作为政治文明的表述，在价值上普遍适用于解释各个国家的政治和法治发展。从上文讨论宪政观念与中国问题的关联中，本文也认为宪政观念适合界定中国的社会主义法治国家的内涵。但是宪政也是1个实现5种价值的过程，在宪政过程中，各种价值的实现速度和表现方式肯定还有鲜明的差别。维护权利、司法独立、违宪审查能否成为中国的宪政阶段性任务，尚未可知。但完成这个任务确实能在现有框架下促使政治生态发生可控制的、根本性的转变。不管是否承认宪政观念，仍然面临基本结构性问题的中国在很长时期内都将处在宪政的进程中。

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