职权主义:一种谱系性的“知识考古”律毕业论

左卫民
    在当下中国刑事诉讼研究中，职权主义／当事人主义已成为观照域外法治国家诉讼模式的基本范畴；“贴标签式”认定大陆法系的刑事诉讼模式属于职权主义，英美法传统的国家则是当事人主义，似乎也成了学界的固化认识，甚至还作为一种“正确知识”被传播开来。[1]正是基于此种前设性认知，在判别中国刑事诉讼基本模式上，人们往往认定中国刑事诉讼的基本形态也是职权主义，总体上与欧陆近似。[2]进一步，在刑事司法改革的浪潮兴起之后，当事人主义或者是吸收当事人主义模式的某些要素，成为了改革的主流意见。[3]

　 姑且不论这种论断是否生搬硬套，就是在基本的层面上，我们似乎对这两个概念尤其是职权主义的内涵缺乏应有认知，很多时候可能是在“想当然”使用，对于其“能指”与“所指”并不明了。由此带来的结果，除了可能会犯潜在的知识性错误之外，还会导致学术研究、交流的障碍；如果考虑到学界对中国刑事诉讼制度变革方向所形成的认识对决策层的影响，这甚至会阻碍中国刑事诉讼制度真正地朝合理化方向的延展。因此，我们有必要展开关于“职权主义”的“知识考古”工作，梳理其在中国刑事诉讼研究语境中的来龙去脉，清理其在域外语境中的源流，探析“词”与“物”的复杂互动，为学术研究提供准确的理论原点。倘若笔者的这一研究取向能够激发更多同仁也致力于反思诸多往往为我们不假思索使用的概念，检讨大写般真理似的原则与理论的兴趣，则更为笔者所乐见。

　 一、中国语境中的“职权主义”

　 在传统中华法系的话语库中，“职权主义”始终未见踪影，它是否也是“舶来品”呢？它是如何出现在中国的刑事诉讼之中，又经历了怎样的历史演变？为何它在当代中国刑事诉讼的研究与立法中有如此影响？这些隐秘在概念“深闺”中的问题，值得我们去拨开迷雾，还其真实的面相。笔者以为，在很大程度上，“职权主义”是一个中国化或东方化的概念，是东方对西方制度和理论的理解和想象，它始于清末民初的近代中国；这种理解和想象随着东西交流及中国国情的演变而不断变化，并且深刻影响了中国刑事诉讼的理论研究和制度设计。对此，笔者拟通过考查相关的中文文献与话语，着力回溯近一个世纪以来中国学界在“职权主义”概念使用上的历史流变来阐明前述主张。

　 （一）1906-1949：话语之形成与初步发展

　 话语的兴起，往往与物的出现与变化相关联。职权主义话语之形成，与清末“改制”及修律运动密不可分。1906年，沈家本主持制定中国历史上第一部诉讼法典，即《大清刑事民事诉讼法》（草案）o 1910年，在日本冈田朝太郎博士的参与下，以日本1890年《刑事诉讼法》为蓝本，修订编成《大清刑事诉讼律》（草案）。尽管这两部法律草案均未提及“职权主义”，但后世的一些理解都暗含在了其中。沈家本于1911年1月24日就编成《大清刑事诉讼律》草案奏呈朝廷时，在阐述修律的大旨中提到：“七曰干涉主义。民事诉讼当事人有处分权，审判官不得干涉。至刑事诉松，当事人无处分权。审判官因断定其罪之有无，应干涉调查一切必要事宜，而不为当事人之辩论所拘束。”[4]笔者以为，沈氏的所谓“干涉主义”在相当程度上可以理解成法官的职权调查，这实际上含有今天所谓法官职权主义的意思。[5]同时，沈家本就编成《大清刑事诉讼律》（草案）奏呈朝廷时还提到：“一曰诉讼用告劾程式。查诉讼程式，有纠问告劾之别。纠问式者，以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉，即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理是也。告劾式者，以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理也。在昔各国多用纠问式，今则概用告劾式，使审判官超然屹立于原告被告之外，权皆两至以听，其成法最为得情之平。”[6]这似乎表明，在沈家本的理解中，纠问与弹劾之分是构建近代中国刑事诉讼制度的首要所在，而刑事诉讼中的法官职权调查则是弹劾式诉讼的重要制度构造，并不等同于纠问式。

　 继之急促的修律，关于刑事诉讼的研究也逐渐展开。这首先是译介外国刑事诉讼法与研究著作。由于修律大臣沈家本等人对日本的政治法律制度兴趣浓厚，日本的文献自然得到了较多的关注，如《日本刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本刑事诉讼法论》等都被法律修订馆先后翻译；日本学界其他的研究文献，如古野格的《刑事诉讼法》、松室致的《刑事诉讼论》、石光郎的《日本刑事诉讼法理》也被译介至中国。（7〕值得注意的是，这一时期的日文文献已提及职权主义。很可能中国学者藉此首次接触这一概念，当时的论者们对职权主义的认识也可能形成于此。事实上，中文“职权主义”一词，即系直接引入日文汉字“職権主義”而成。至于中国论者将之作为“大词”来关注，据笔者所考，较早见于1919年左德敏所著的《诉讼法上诸主义》（不排除更早的可能），这可能也是中国学者较早从理论上来讨论职权主义的著述。左氏将“职权主义”（Offizialmaximeod In-quisitionsmaxime）与“辩论主义”（Vwehan dlungsm axime）对应，等同于干涉主义，即法院的审理对象“不拘束于当事人之声明或陈述”，这似乎是为了与“当事人进行主义”（Partei-betriebod. Selbstbetrieb）对应。左氏另使用“职权进行主义”（ Offizia lbetrieb）一词，以表法院主导诉讼进程之意。[8]与左氏类似，夏勤在1923年出版的《刑事诉讼法要论》中使用了“职权主义”、“职权进行诉讼主义”与“处分主义”、“当事人进行诉讼主义”四个对应的概念来区别法院对诉讼对象、诉讼进程的控制与否。[9]朱采真于1929年出版的《刑事诉讼法新论》也用“职权进行主义”一词，表示“国家可依职权推进诉讼，而不必待当事人之声请”。[10]

　 徐朝阳在1933年出版的《刑事诉讼法通义》、陈瑾昆于次年出版的《刑事诉讼通义》都阐释了“职权主义”。两书均将其与“不变更主义”等同，而与“处分主义”对立，都认为“职权主义”之要义在于法院对诉讼标的和诉讼关系的主导权，并排除当事人进行变更、撤回或和解[11]魏冀征1936年所著的《我国诉讼法主义之研究》亦持类似观点。[12]这些观点的提出，表明当时的学界对职权主义的认识已有所深化，并开始尝试突破左氏早年的论述框架。1938年，国立武汉大学编写的《刑事诉讼法讲义》首先将诉讼标的和诉讼推进一并囊括到“职权主义”概念中，摒弃了以往在“职权主义”及“职权推进主义”之间的微妙区分。该书认为，所谓职权主义，既指法院可依职权对诉讼标的进行处分，也指法院可自行进行证据调查、变更期日、终止程序等诉讼活动，而不为当事人之意思所拘束。[13]不过，郭卫在1946年出版的《刑事诉讼法论》中，又重提“职权进行主义”，但却仅将之定义为法院对诉讼标的的主导权，而未论及诉讼推进机制。[14]

　 不难发现，职权主义的话语在这一时期逐渐流行起来，并渐显重要。它既是界定中国刑事诉讼制度的一项应然准则，也指涉欲借鉴的外国刑事诉讼的重要方面。这与民国继续实行清末制定的《刑事诉讼律》（草案）有关—它会刺激研究者们从理论上去探求沈家本在编修刑事诉讼法时所述及的要旨。不过，我们也看到其语义的多样性。这一方面与制度建设的不确定性相关：从清末到20世纪40年代末期，中国的刑事诉讼制度一直努力从传统中华法系转向近代西方大陆模式，虽有所成就但未整体成型，这致使外来概念与中土之物之间存在似对非对的微妙关系。另一方面也与早期学者对域外对象把握与了解不足相关—其时学人多系“二道贩子”，往往依靠日本教授的传授，少有直接凭据欧陆一手资料或亲临欧陆的深研，由此使得话语表述的主体性与所指涉之词出现了模糊性。这表现为，早期学者多将其与“处分主义”对应，特指法院对诉讼标的的主导权，而另以“职权进行主义”（对应“当事人进行主义”）指涉法院的诉讼推进与调查职能；而在后期，既有学者将两概念合二为一，也有学者将两者颠倒使用。从上述辨识来看，此一时期的职权主义尚不具有“关键词”的地位，学者们也没有将其上升到诉讼体制、诉讼模式的高度，它只是用于审判阶段的，与言词审理、直接审理、公开审理等具体诉讼制度并列技术性概念而已。

　 （二）1949-1979：话语的历史性断裂与潜隐

　 新中国成立后，整个法律体系的意识形态表达与具体制度建构均与以往截然不同。在刑事诉讼的研究中，清末以来建立的诉讼法学理论及研究方法已基本被抛弃，意识形态（阶级）分析取代法学的技术分析，以经典的社会制度类型来区分诉讼制度类型成为惟一标准。因此，“职权主义”概念被贴上了“资产阶级”的标签，并因其强调国家追诉而被指责为背离“社会主义群众路线”[15]在社会主义与资本主义意识形态斗争的历史背景中，职权主义成了论证社会主义刑事诉讼制度优越性而必须加以严肃批判的对象，即使是在纯粹技术意义上使用“职权主义”也变成了“政治不正确”的话柄。于是，职权主义在此一时期终成学术禁忌，清末以来的职权主义话语出现在了历史性的断裂，但作为曾经存在的学术理论，它却潜隐在了人们的学术记忆之中。

　 与此同时，在废除国民党旧法的基础上，新中国大力引进苏联的法律制度和理论。到“文革”前，刑事诉讼理论全面苏联化，其中包括全面接受了比“职权主义”更加强调国家权力积极性的苏式“职权原则”理论。该理论认为，对犯罪的侦查、起诉和审判，是国家机关的“公法义务”，而不仅仅是其职权，无须顾及其他个人或团体的意愿[16]这种威权式的诉讼理论，对中国刑事诉讼制度产生了重要影响，导致20世纪50-70年代刑事司法实践呈现强烈的“一体化”色彩，国家权力在刑事诉讼中的运用十分活跃。在这种背景下，再来讨论法官是否应该发挥职权作用，以及应当如何发挥，并无多大现实意义，“职权主义”话语最终被淹没。不过，值得注意的是，这一时期对苏式“职权原则”理论的接受以及在此之下形成的刑事诉讼制度，也为后来职权主义话语的复活埋下了伏笔。因为后来职权主义重新进入学术讨论视野的一个重要方面就是反思此时期所形成的诉讼理念与制度。

　 （三）1980年代：话语之复苏

　 在这一年代，中国刑事诉讼研究的范式出现了初步转换，即1950年代以降的阶级分析与意识形态化的研究范式淡化，侧重于刑事诉讼本身的技术规范分析出现在了一些研究之中。因此，职权主义的话语也随之复苏。

　 当时的学者们开始介绍西方刑事诉讼模式的具体特征，关注两大法系刑事诉讼的差异。以当时的北京政法学院与西南政法学院为代表的一些教学与科研机构编译了一批域外法治国家的刑事诉讼制度知识，使得其时的学人们初窥了两大法系的刑事诉讼制度。在这一译介的过程中，学者们注意到，职权主义与当事人主义的概念已为域外学者特别是英美学者

[1]