法意阑珊 不得不然律毕业论文

　　近世以还，西、北欧等地率先垂范1种后人总结为“现代化”的社会形态和生活方式，并以其绝对强势，推展全球。今日回视可以发现，凡此西方国家的现代化，其常态乃为经过相当时日的酝酿，从自己的传统中1步步走出；各项制度的培植与人心的迁转，事前并无特别的预设，而经由1步1步的历史演变，逐步达致后来的效果。这不是说其间没有上气不接下气的时候，更非睁着眼睛说瞎话，无视其自中世以来寻求政经体制突破的1波又1波长程奋斗的历史事实，而只是想说明，其现代化过程确为1种环环扣合的“自然的”历史展开，是在并无特定预设的情形下，摸着石子过河的。因而，可以说，这是1段走1步看1步，走1步算1步，1步1步接连走下去，安排过好自家日子的"自然而然"的经历。　

　　整体而言，其法制与法意的现代形态的逐渐完成，亦1本乎此。其中，特别是尤为后人称道的诸多私法规则，多是从中世以还逐渐累积的商事习惯中漫漫演变而来，为其民间固有商业实践的法律肯认；而所谓的宪政，也是自经济利益的分配而致政治权力/权利的制衡性配置的政治生活方式的法律写照，若按通常的说法，则其间跌宕不下5、6世纪以上，始克于成。因而，是先有此种活法，再有这般说法，进而有如此立法的，立法不过是这1活法与说法的法律形象，其间经历了1个将人生与人心凝结为法意，法意贯通于法制这样1个从事实到规则的过程。1百年前，在《法律之道》这1著名演讲中，霍姆斯大法官曾经慨言：“法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的”；“理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围；而对此了然于心，乃吾人职责之所在。因而，历史必得成为法律研究的1部分。”后世的法律从业者之所以“对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实。”凡此辟论，正是个中人对于此种历史情形的忠实陈述。而《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯于阐述立法者的职责时，宣称“与其改变法律，不如给公民提供1个热爱旧法的新理由”，亦是对自家生活中法意与法制的新旧之间、法律与习惯的血缘性质等等涉关事实与规则关系的大关节处之精辟而微妙的解说。职是之故，前现代、现代和后现代等等对于自家人世生活的时间与意义描述，正为其1方水土养1方人。　

　　这1点，因以遭受西方冲击而引发社会转型压力的诸亚非人文类型为比较样本，而越显真切。以中国为例，近代百年面临的问题，若用梁漱溟前辈的话来说，不外乎“中国问题”与“人生问题”，而此两大问题的凸出，均源于西方打压上门的冲击。正因为有1个强势的西方作为榜样在前方招手，中国的“现代化”，包括从清末的变法修律到如今的“建设社会主义市场经济法律体系”，起点实质上常常就是西化，以理念和制度的模仿、移植为政经突破的杠杆，社会改革的起点，而不论是以“联俄联共”“赶英超美”“4个现代化”为名目，还是用包括“入世”在内的“与国际接轨”相督迫，抑或以“现代性”自觉自勉。1时间不遑细究，仓促拉郎配，遂出现了传统与现代、东方与西方，乃至于“现代”与“后现代”在特定时空联袂登场，而当事人不明就里，内忧外患中无以措手足却又横冲直撞的场景。清儒章实斋曾言，“凡天下至理多自从容不迫处得之。矜心欲有所为，往往不如初志。”而百年来的中国，万事可容，恰恰不容“从容不迫”，只好各路招数悉数亮出。凡此种种，左右古今纷至，新旧东西杂陈，形成1种特有的历史时段，可谓“时间的丛集”。1百多年来的中国人生与人心、法意与法制，正属于这样1种交叠丛集的时间段落。 　

　　置身此场景，每个人都会有自己的感受与主张，而各人立论的根据，则可能大相径庭。因为，参与交锋的虽为“同”时代人，而实际生活的真实场景却可能隔世隔代，其知识谱系、人文背景乃至审美情趣均不免南辕北辙，无法沟通。转用《春秋公羊传》于书前书后所再3陈词者，便“所见异辞，所闻异辞，所传闻异辞”。此种捍格不凿并非源于心理学上的个体差异，而是各自所处“时代”不同使然。“时代”不同，则对于时代性质与时代任务的判别和厘选，其间轻重缓急的序列安排，自然不敢苟同，各以其是非而是非。事后来看，恍然于将本该这1时代应当解决或可能解决的事，提前或推延了，原因在此。此类现象乃百年间之常态。今日不少大言傥论，通篇触目后现代术语，但作者的心灵却可能处在前现代，所表达的不外农家读书子弟对“现代化生活”的向往；批判法律形式主义法律工具主义，虽不得谓错，但以深受法网恢恢涂炭、讼累不堪，乃至出现了“法律对于生活世界过度的殖民化”（哈贝马斯语）现象的西人的抱怨为据，指摘国人对于法制的形式理性的憧憬，正如亨廷顿据西人之神俗两分而责吾族之天人合1，有论者见肥皂剧中“外国的”1些法官律师头饰假发而欲国人仿而行之，都说明了对两方生活及其需要皆不甚摸底，与国人今日的心情和西人现代“前”、现代“后”的心境，亦终无心同理同的默契。而之所以会出现“后现代主义”之于中国“法制建设”利弊正误的争论及其甚相轩轾的结论，除去对于“后现代主义”的理解的差别，在笔者看来，重要原因之1，即是作者站在并非同1的“时代”立论，从而具有不同的观感，引发出对于时代任务的不同判别。其之如此，作者本身未必察觉，即便知觉，自身益且也是做不了主的。凡此种种，关公战秦琼，可谓“时代的错位”。1百多年来的中国人生与人心、法意与法制，就处在这样1种参差错位的时代里。　

　　正是在此背景下，百年来的中国法律生活遂出现了下列4种悖论性质的“不得不然”。　

　　首先，不得不以规则委屈事实。本来，法制礼俗等等构成人世规则与人间秩序的1切制度-人文设置，如梁漱溟先生所述，都是随着各项事实产生，“而使这些社会事实走得通的1个法子”，故必须事实到了那1步之后，才能产生那新制度新规则，而要想1个新制度新规则成功，非先从造成新的事实着手不可。事实子虚乌有，而期求新制度新规则横空出世，犹譬没有高速公路，却希望凭空制订1纸高速公路规则并具有法的效力，实在是白日做梦。　

　　但是，近代中国的许多事情，包括以西方法制为摹本的新法制的铺设，都恰恰属于这类横空出世白日梦，求于“有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中”，或拾级而上，或1蹴而就。这1历史进程，1定意义上，实为无中生有的创造过程。鸦片战争以降，中国固有的典章文物乃至审美情趣，都处于通盘改造、重组、更新和试验的状况，既无成例可供援引，便只有向摹本看齐，先从规则入手，不管有无事实。当事人的盘算或是先将规则铺设开来，自上而下，笼罩过去，用（外来）规则对（既有）事实进行人为裁制，期求以规则创造事实，改变旧社会，建造"新中国"。犹譬眼下尽管有法不依，却依然不得不继续凭藉立法打开现实的僵局，以向现实作个交代，予现实以正在改革的明示，并由此获致从而改善的暗示，在安抚现实的同时，进求导引现实向前迈步的出路；或是不辨事实与规则的参差分合，将社会视同白纸，染黄则黄，着苍则苍，而求凭1纸法律规定喝令现实低头就范。具体动机和预期或有出入，但从社会转型的意义来看，均为经由规则来对事实进行人为的裁制，以求对事实进行重组、改造和更新，实际上即为1种“无中生有”的创造过程。虽然这1过程在进路上不免倒果为因，以被模仿者的终点为自家模仿活动的起点，类如仿制1部宪法而期求达成宪政，却无遑历验此前的种种预为铺垫的长时段的工夫，但以模仿、移植为特征的法制建设本身，许多亚非人文类型的法制史业已证实，多数情形下本不遑预为铺垫，乃不得不作此颠倒，以颠倒带动铺垫工夫的长进，最终求得事实与规则的切合无悖。正如出洋考察宪政“5大臣”之1的端方所言，宪法的施行，需上有制度，下有习惯，两相配合拢来始见成效。上下皆无，则需慢慢培植，以期于缓，而事缓则圆。否则，“1旦得此（宪法），则举国上下扰乱无章，如群而之戏舞，国事紊乱不治，且有甚于今日，是立宪不足以自安，而或反以得危矣。”但当日的中国，各种情势逼仄，千钧1发，已到不立宪则政统、道统皆危亡立现的地步，客观上无转圜余地，也只得“俯从多数希望立宪之人心，”“贸然从事仿各国宪法制定而颁布之”，正是这样的1个“不得不然”！　

　　职是之故，出现了这样1种现象，即不少立法，特别是涉及经济-社会生活领域的，虽冠以“中国”打头的名称，但论其内容，则与当时中国社会现实不甚扣合，甚至恰相抵牾，而之所以形成如此规则的社会-历史背景，更非当时的中国社会所无，或非其1时所能具备。凡此为百年中国立法史上之常例。蔡枢衡先生在梳理清末以还310年间中国法意与法制发展轨迹时即曾揭橥，当时诸多立法的事实基础不是中国的农业社会，毋宁乃西方发达的工商社会形态和生活方式。而此社会形态和生活方式，如汤因比所言，乃是西方自中世纪以来，几经折腾，人头滚滚、血流成河中于漫长时光里1点1滴逐渐涵育、生成的。中国社会无此事实基础，却以此基础之上形成的规则横空压向这个社会，对此社会进行削足适履的强力裁制和伤筋动骨的剧烈重组，则规则与事实的捍格不凿势无可免，作为既定事实的社会本身由此惨遭挤压和曲解不说，就规则本身的命运而言，1定时期内，“有法不依”为其必然结果。但是，正如前所述及，尽管有法不依，却依然不得不靠立法打开现实的僵局，以向现实作个交代，从而渐求拨转事实，“使这些社会事实走得通”，最终达成规则与事实的协调不悖。这是1个以世纪为计算单位的长程历史，1直延续至今，今日许多“有法不依”现象，都可由此深层原因中获得解释。　

　　其次，任何有关法意和法制的设置与设想，必无以回应“中国问题”与“人生问题”，从而无以回避人生与人心的纠缠；另1方面，却又暂时不得不罔顾，甚至有意回避之，以1种单线突进的姿态，求突破求超越。本来，法律为人生之设置与人心之镜像，法制现代化是“中国问题”与“人生问题”的1部分1环节，无以摆脱更为宏观的人生态度与人生理想等等终极性追问的牵连，而以照应、关护人生与人心的意愿和能力为其合法性基础。因此，就应然而言，模仿、移植西法，铺设西式规则，应以精神和规则两面均与中土人文礼俗适当沟通和协调为其生命力与合法性的前提；同时，于技术立场言，并当斟酌事实基础，作有选择的取舍。然而，事实是清末变法修律后陆续移栽中土的西式规则，如两造对簿公堂的控辩式诉讼程序、陪审和证人出庭作证制度，诸如破产、继承、契约、婚姻自由和公司的登记与成立等等私法设置，以及权力制衡、投票选举等等公法规则，与其原有的事实基础和合法性背景相剥离，预期的法律效果难以显现，常为1纸具文。其中1些与中国的社会现实和伦理准则甚相脱离或抵牾，“古老中国”的人生和人心不吝摧残，而使得民众对于此种法律的信仰和忠诚难以培植，进而与对于这些制度、规则设置“没什么用”的观感1起，甚至导致对于规则和秩序本身的幻灭。特别是移植初期，多数时候必然难免沈家本所诟病之“但袭外观，不求内蕴”之弊，复加搀杂其间自郐以下者，“不过藉以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋”，遂致情形雪上加霜。结果是新律实施的效果与实施者的预期往往适得其反，而出现了类如梁漱溟所说的推展“乡村建设运动”而乡村不动、进行乡村自治可乡村不待自治却先自乱的尴尬，辜鸿铭所说的“法律”不如“王法”的悖论，以及“民国”不如“大清”的失望与失落。　

　　但是，问题的曲折在于，凡此尴尬、悖论与失望和失落，均是无可避免的。因为，中国现代法制的塑造是以迫不得已的模仿和移植西法为起点的，导源于更为宏大的“中国问题”与“人生问题”。“中国问题”的解决必以待“事实”的形成而后成，但事实的塑造除其循沿自身的逻辑生灭外，却同时必须以规则的推导相辅助为条件，亦即期求“无中生有”。因而，规则的横空出世单线突进为不可免，正象如此1来“有法不依”之同样势无可免；“人生问题”则更为复杂，既有礼俗伦理的新旧龃龉，亦有人生态度的东西差别。倘若1开始即对此龃龉了然于心并纠缠不休，则新律新规则无以立，新律新规则不立，则无以藉立法和规则为事实开道，“中国问题”同样无以解决。但是，若无此人心纠缠，则莽撞孟浪下必致荒唐，规则1经出世便已死亡，或径为恶法，于事实与规则两面均为不利。读者诸友，透过宏大历史叙事，将历史过程中的事实碎片11拼连，今古相释，以今证古，我们是否可以这样说，历史的当事人在解决所面临的历史课题时，常常并无对于历史的纵贯了解，从而凭藉对于“历史规律”的铁1般指证和把握来推展此历史，而恐怕多半是走1步看1步，做1点算1点，期求1环1环的接续中，逐渐大致达成目标。上述法意法制与“中国问题”和“人生问题”以及人生与人心之间的“不得不然”，即属于这种“走1步看1步，做1点算1点”。 文化班头胡适之先生即曾慨叹,在中国办点事，真所谓“渐进则易收功，急进则多阻力”；沈家本慨然新式监狱的建筑“此事不必太速，与其速而未尽善，不若迟回以有待也。”即说明他们都已看出其为“长程”历史，期期于中华民族代际接续中务致于成。从清末即制定破产法，到810年代中期人大常委们对于破产法草案戏剧性的极相轩轾的解读，再至破产制度终于有限度地陆续推行而又不得推行，可算对于上述“不得不然”论题的又1个极好例证。而选举、代议诸制之不得不然及其解决，适值吾人正拭目以待者多矣！　

　　再次，任何有关法意和法制的设置与设想，都是1种寻求和建构合法性（legitimacy）的尝试和努力，同时却不得不以摧毁已然累积的、作为事实先行存在的合法性为代价；另1方面，对于既有合法性的摧残反过来害及竭欲确立的新的合法性本身，结果常常是两败俱伤。而虽则如此，却不得不如此。自清末变法而至辛亥，而“新生活”“大跃进”“文化革命”，乃至于210世纪末后210年中的“自由主义”话语，迄整个210世纪，1路狂飙突进席卷而来的主要均为以“革命”为标签的激进话语。革命意味着铲除“旧法统”及其背后的“旧道统”，建立新的法统和道统，将社会放置于1个堪当凭恃的新型合法性基础之上，从而为人生编织起1个新的意义之网。既视新旧如水火，则标榜为新，势必弃旧，而即如前文事实与规则关系所述，社会人生、法意人心并非可于旦夕间想弃即弃，随新而新，则追求新的合法性的努力，恰是将合法性放逐；建构新的意义的过程，却是意义的冥晦和丢失，则合法性危机的发生及基此所为的诸多以维护法统和道统为目的之人为强力裁制，恰恰宣谕了“强权即公理”的丛林法则，与合法性本身背道而驰。　

　　此话怎讲？在现代形式合理性的意义上，从程序角度来看，合法性的成立通常需要有1个“讲理”的过程，而以“理据”清晰为其自身成立的必要条件。就此而言，合理性就是合法性，合法性必以合理性为前提。彼此靠盒子炮说话，即说明不讲理，不服膺理，也无理可讲，或理不同，想讲也讲不通。用盒子炮建立起来的新规则于事实无补，“事实走不通”，益且彰显其“理据”不足。这样，人心终究不服，合法性无以真正确立。而且，时移势易，“城头换了大王旗”之后，新的"合法性"代表总是习惯于将自身合法性的确立建立在对于其所否定的旧合法性的痛诋基础之上；对于自身合法性的说明，总是相伴以对于前任的不留余地的批判，其结果是在社会心理中造成“不知以后谁又会来骂他们？”这类幻灭色彩的道德虚无甚或幸灾乐祸，而我们知道，合法性的真正确立，不能将信仰因素排除于外，则此种举动，无异于自掘坟墓。韦伯曾经慨言，“任何1种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，因为，“对个别人或若干人强令的服从，是以对强令者或者强令者们具有某1种意义上合法的统治权力的信仰为前提的”。百年中国，社会关系常常生灭、聚散于瞬息之间，令人无法预测，无从预测，法律规定敌不过“盒子炮”，可法律恰恰是1种得使人根据过往的经验，如霍姆斯大法官所言，可对“公共权力”将会作出何种反应进行预测的游戏规则，则上述追求合法性的行为恰恰是对于法之为法的根本规定性的否定，从而是对于其竭欲确立的合法性本身的嘲笑和彻底否定。自清末的《钦定宪法大纲》，至1982年颁行、已作出17条修正案的现行《中华人民共和国宪法》为止，其间立宪竟达104部，“指导思想”、“宗旨”“任务”乃至“国体”“政体”等等，彼此乃极相轩轾。这1此起彼伏、相互否定的立宪现象本身，就是对于其各自标示的合法性的嘲讽。虽则如此，或许能够做得更好，但1切既已成历史，则说明其实无可奈何，同样还是个不得不然。无他，全在于“中国问题”与“人生问题”的解决牵连出必须“以规则为事实开道”，而事实大大滞后于规则这1总的事实逻辑。　

　　最后，任何有关法意和法制的设置与设想，都不得不在现代性与后现代性话语的纠缠中踯躅而行，无以回避同时来自现代性甚至“后现代性”的种种追问。固然，"现代"与"后现代"的划分主要是1种意义描述，而非单纯时间之惟的历史界定，但是，就此种话语产地的自家历史而言，倒并不能绝然排除时间惟度的参照性。否则，就无法理解为什么诸多自我标示或被标以"后现代主义"的思考与态度，均为对于"现代主义"的事后的反思与反动。而"现代"和"后现代"于"同时代"场景共存的"复调"特征，益且是晚近的景象，乃致有论者评谓"后现代"不过是"现代"的又1波。倒是在中国这个舞台上，这种"复调"合唱真正将时间之惟排除于历史定义的考虑之外。这是"时间的丛集"这1时代特征的具体表现。因为就百年中国法制而言，既以追摹西方"现代"法制为郜的，则急务首在实现"法制现代化"。这是百年间压倒1切的中心话语，于今尤然。然而，中国启动此1进程之初，适值西方资本主义体制危机显露之际，于是紧随西人的反思，出现了诸如梁任公的《欧游心影录》这样的东方回应。孙中山先生于"民权主义"第3讲中便告戒国人对于美、法的自由、平等思想的"许多流弊"务期清醒，"不可再蹈他们的覆辙"。实际上，中国初期摹用欧美式西方法制规则的失效，益且加剧了此1反思的现实说明力。苏俄式意识形态及其政制与法制在"1声炮响"中为部分国人欣纳，并最终于相当时日内蔚为1个新的摹本，1定意义上，即基于此种原因，而构成"后现代"复调声部之1，从1开始就带有反现代性的色彩，虽然其指向的未来理想状态同样还是那个叫做"现代化"的理想国。　

　　这1景观在今日似乎随着言路的有所放宽而益且缤纷。1方面，以"与国际接轨"为幡，孜孜于现代化法制建设的潮势如日中天，甚至走极端，出现了"罗马法在中国的复兴"这种貌甚宏大，而实际上不伦，不免"哪儿对哪儿呀"的认真却天真的傥论；另1方面，则基于对"普遍理性"、"现代化"等等现代性预设和宏大话语的怵惕，及时提出了诸如法制的本土资源以为拨正，并提醒法制现代化过程中应予中国人的人生与人心以充分考量等等。虽然双方有时不免各说各话，谈不上真正过招，但确乎有助于在多元景观、复调语境中对"中国问题"和"人生问题"作设身处地的思考，却是不可否认的。迄至"后现代法学与中国法制现代化"这1会议标题将"后现代"与"现代化"相连，而论者不以为诧，则历时性话语转变成共时性场景，更是百年中国对于现代性的追求和基于"后现代"的反思同时俱来的种种乖张和吊诡中，最为具象，也最"后现代"的1幕。而此场景，实在是百年中国现代法制建设的1个

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