关于不良贷款处理制度的分析律

　　摘要：本文从银行不良贷款的产生以及影响入手，分析了关于处理不良贷款的多种理论的利弊，以及它们存在的合理性问题。对于我国现行的处理制度以及关于债转股制度的评析更是用了较大的篇幅，旨在点明其中存在的弊端，明确改善它的方向以及方式方法，同时，提出了我本人对于处理银行不良贷款制度的理想构架。在文章最后一段关于金融资产管理公司的退出机制问题，亦已指明了解决这一问题的合理性建议，从而完整的构造了一个处理机制。

　　关键字：不良贷款，债转股制度，国有独资公司，阶段性持股

　　一、引言

　　从历史的角度上来看，自从有了货币的借贷，银行这一机制从某种意义上来讲就已经产生了。但现代银行的产生却是较为近代的事情，其产生的标志之一就是准备金制度的建立。①准备金制度的建立暗示着我们不良贷款是不可避免的存在着和存在下去的，无论我们的借款人是有意抑或无意。

　　我向来不以为不良贷款是什么可怕的事物，前提是只要将其控制在可以容忍的范围之内。它毕竟是与信贷业务相伴而生的。缺少了它，反而让人怀疑信贷业务这一整体的真实性。但就目前国有商业银行不良贷款占总资产比例如此之高，确是到了一个十分危险的境地。据权威机构统计，中国的国有商业银行不良贷款占总资产的20%左右，更为令人震惊的是，其增长率竟达到了2%②。事实上，2%这一数字的真实性似乎还是有待考证，因为贷款展期以及以旧还新的方法仍然在很大程度上维系着银行资产负债表上的正常。换言之，这些数字更高的可能性合理的存在着。

　　二、不良贷款的影响

　　势态既已到了如此恶劣的境地，那么无论我们对之加以何种严重影响的分析似乎也不为过。首先，倘若我们以20%作为不良贷款占资产比例的数字依据，那么可以知道银行实际可以动用的资产仅为原资产的80%，再依照《商业银行法》关于资产负债比例管理之规定其可以动用的资金实在有限。这实际上就导致了银行信贷资金周转速度放慢，其营业能力也就不可避免的下降。其次，由于银行与企业之间并未建立起有效的信誉机制，银行对于贷给企业款项收回的控制能力并不强，所以事实上企业将贷款的风险转移给了银行。但银行只是起到了一个信用中介的职能，它以负债业务集中社会上的闲散资金，转而以资产业务加以运用，沟通资金供求，而它本身并没有很大的承担风险的能力。③因此作为银行来讲，它只能将这种贷款的风险外部化，从而分散给广大的储户，这确实是制度上一个无法克服的缺陷。倘若在这时候，人们由于银行盈利能力的下降而只能得到过低的存款利率，但同时人们认识到这过低的利率与他们所承担的风险不成正比而对银行采取不信任的态度时候，挤兑的现象便会发生。那么，可以想象的是银行显然没有足够的资金来应付如此众多的提款者，支付危机不可避免的发生了，一场全国性的金融危机也极有可能接踵而来。当然，我们的央行显然不会如此放任金融危机的发生，这也是很多人对不良贷款情形估计较为乐观的原因。但事实上，作为央行为维护我国的金融市场的稳定，换言之，是为了维护国有商业银行的生存，最简单和有效的方法就是非经济的发行货币，其结果我们也是可想而知的了。无论是以“货币派”还是以“物价派”的角度来加以分析，通货膨胀都是会不可避免的发生了④。那么，通货膨胀对我们的影响究竟会有多大，在国家、企业和个人之间对谁的影响会更大一些呢？前一个问题似乎并不容易回答，我们须以考虑的是物价水平的涨幅，或言之，是通货膨胀率。而通货膨胀率归根到底与央行非经济发行的货币量有着直接的关系，而央行非经济发行的货币量是我们所不能准确预测的。而就第二个问题而言，似乎便是简单明了的了，首当其冲的当属个人。因为在国家、企业和个人之中，个人的资产结构相比较而言是最为单一的了，个人手中持有的货币量是最多的，而可以保值的动产、不动产相对较少。在三者之中，最为弱势的一个却受到最大的冲击，这显然又会与社会的安定牵扯到一起。

　　当然，这仅仅是从理论上加以分析，存在若干假设的前提，但我们也确实可以从中看到不良贷款影响的严重性，认识到我们对其加以整治的必要性。

　　三、不良贷款的产生

　　不良贷款的成因显然是多种的：1、借款企业因经营不善而导致无力偿还。这一种情况相对来说应该是较为正常的，因为无论在银行发展的任何一个发展阶段都是有可能发生的。2、产权不明晰，无论是企业还是国有商业银行均没有较为独立的财产权，银行的贷款行为有时候并不是出于自身意愿，而是受到了政府的偏好的较大影响。基于这个原因，我们不难看到，大批的贷款涌入了国有企业。余能斌认为，企业债在诸多外界干扰中，行政行为当推首位⑤。诸如“安定团结”类的贷款，银行自贷出之日起便以明白此贷款是石沉大海了。其实，行政干预的行为不仅仅在国有企业方面。由于在经济发展之中，中央与地方政府之间存在一定意义上的利益冲突。地方政府出于种种原因无法从中央政府获得足够的资金，因此只能将目光放在了国有商业银行的身上。以上仅仅是我认为不良贷款的成因之中的两种，挂一漏万。但就我个人认为，第2种不良贷款的成因是最为主要的，由它所导致的不良贷款，也是我们在处理不良贷款任务中所应该加之以着力的地方。既已明确了我们应当努力调整的着力点，那么我们以下的讨论到了核心的解决方法的问题。

　　四、污染博弈与政府介入

　　在经济学所谓的博弈论中，污染博弈似乎具有它明显的特殊性。处于垄断地位的生产者，在他们的生产活动中造成了对环境的污染，但是出于一个“理性的经济人”的考虑，每个生产的选择不是去处理污染，而是放任污染⑥。亚当。斯密所谓“无形的手”在这个领域内失势了。那么，在这样的时候，我们所希冀的是政府能够迅速加入进来解决这一问题。一如我们所言的不良贷款的问题，因为确是不会有任何一家银行愿意拿出自己的资产来冲销如此巨额的不良贷款，且不论这些银行是否有足够的能力。

　　我们之所以寄希望于我们的政府，确是因为它有着与市场所无法比拟的力量，它依靠它所特有的行政强制力承担着保护我们的安全、维护我们的利益的责任。我们让渡我们的权利于政府，也就是希望它能够产生一定意义上的“君主生产率”⑦。还有另外一个重要的方面，已如上述，这些不良贷款的产生与我们政府的行为有着千丝万缕的联系。从法学的理论上来讲，它亦应承担其行为的不当所产生的不利后果。倘若依据这一理论，不良贷款解决问题的重任落在政府一人肩上似乎无可争议。但不幸的是，理论仅仅是存在的合理性，而不并不一定是存在的可行性。关于这一问题我将于下文加以阐述。但无论怎样讲，我个人认为现阶段中央政府仍然应当是解决这一问题的主要力量。

　　五、理论研究与现行制度分析

　　1、 依靠财政填补不良贷款的理论

　　这一理论的根源便在于我上面所说的，其行为当的不利后果应由其自身承担，当然这也仅是就我国的情况提出的。这一的方法也确实在一些国家得到实施，并产生了相应的积极的效果。例如波兰1992年设立新的机构，购买商业银行的呆账。还有诸如捷克斯洛伐克等国家。当然，以上诸国的不良贷款的成因是否为政府所导致，我并没有加以详实的考证，因为我认为我们的当务之急是如何处理这些不良贷款，而不是去研究它的成因是否与政府行为有关。显然，以中央政府来解决不良贷款的方法，在这几国的实际操作中确是成功的。

　　但是，将此理论放诸我国的实践中，其可行性似乎大打折扣。其一，我们的中央政府没有能力解决如此巨额的不良贷款。其二，如果完全由政府填补，会大大挫伤企业的生产积极性。那些生产水平较高，能够通过努力按时归还银行贷款的企业发现能够获得财政的帮助，而这些被帮助企业无需付出任何代价，与其归自己还贷款还不如让中央财政来解决；另外一个方面，地方政府为了能够从中获得利益，也不会鼓励企业去归还贷款，这样就很有可能引起“道德危机”。

　　2、 银行自身进行债转股

　　虽然银行手中存有大量的不良贷款，但这也确实使它获得了对企业的债权。如果单纯的依靠企业的自觉性来归还贷款，这债权实现的可能性极小。作为银行来讲，将这债权转化为对企业的股权，从而使银行取得对企业经营管理的控制权，以此来改善企业的生产能力，这对银行合理的处理不良贷款来说不失为一个好的方法。

　　但这一理论在我国现行的法律制度中遇到了巨大的障碍。我国现行《商业银行法》规定：银行不得对企业进行直接投资，这确实是一个我们无法回避的问题。我们出台一个法律制度既然是为了解决现实中的问题，那么所出台的法律制度就不该与现行的法律制度相冲突，与其这样，还不如不出台；或者有足够的理由认为现行的法律制度是不合理的，予以废旧立新。但须予注意的是，这一定是一个长期的、慎重的过程，否则，我们法律的威严会荡然无存。何况事实上，《商业银行法》的这一条规定的用意是十分有利于公众的，限制银行对企业的直接投资，是为了降低银行在主营业范围之外的投资风险，以避免因投资失败所引起的金融风险。

　　3、现行债转股政策-金融资产管理公司的介入

　　我国《金融资产管理条例》第2条规定：金融资产管理公司，是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。

　　从理论上来讲，这一机构的设置是必要的而且是有效的。这一方法与我所认为的理想构架也是相一致的，即让政府发挥主导性的作用。但在我国的具体实践中，其存在的问题也是显而易见的。首先，《关于实施债权转股权若干问题的意见》中规定：金融资产管理公司不参与企业日常的经营管理活动，其代表人参与企业重大决策。这一规定给金融资产管理公司在实际操作中造成了巨大的障碍。金融资产管理公司不参与企业的日常经营管理活动，那么何从知道企业的经营状况，而作为企业来讲，其之所以业绩不良，正是由于其日常经营管理活动的失败，由此说来，金融资产管理公司如何进行行之有效的管理与指导呢？那么，所谓的重大决策又如何参与呢？难道真的让金融资产管理公司像普通的投资者一样仅仅凭借几张财务报表来加以判断，这无疑是可笑的。其次，我们须予注意的是，金融资产管理公司的100亿资本完全是来源于财政拨款，那么它的独立性似乎有待加以判断。既然它完全由政府出资组建，那么它在很大程度上会受到政府的影响。基于此，有学者提出了所谓政策性债转股和协议性债转股的区分。我认为，金融资产管理公司应享有独立的经营权，换言之，债转股应以协议的方式进行。金融资产管理公司对企业进行独立的考察，将边缘性不良资产从银行手中购入，从而对企业进行债转股。只有这样，不良资产才可能被盘活。《金融资产管理公司条例》第24条第2款规定：财政部根据不良贷款质量的情况，确定金融资产管理公司处置不良贷款的经营目标，并进行考核和监督。这无疑是从法律的角度上对金融资产管理公司的独立性加以否认。因此，我们需要着重研究的也就是金融资产管理公司的独立性问题。再次，《金融资产管理公司条例》第1条规定：为了规范金融资产管理公司的活动，依法处理国有银行不良贷款，促进国有银行和国有企业的改革和发展，制定本条例。从该条例的立法宗旨上来看，其将客体设定为国有商业银行和国有企业，这无疑是具有一定的局限性的。我国的银行体系被不良贷款问题困扰的绝不仅仅是国有商业银行，而不能归还贷款的企业也绝不仅仅限于国有企业。倘若是着眼于银行业的发展前景，我们更应该将眼光放宽一些。

　　六、关于债转股制度的不利分析

　　有人认为，债转股制度的实施可以实现银行与企业的双赢，但我个人认为，这种估计似乎过于乐观。“从企业内部来看是资产与负债的转移，从企业外部来看是一种所有者权益的变化。”⑧由此我们可以看出，由债转股所形成的股权，实际上是一种虚投资本，因为在债转股的情况下，企业并没有实际的资金入账。况且，我国《公司法》也没有以债权作为出资的法律规定。另外，从债转股的本质上加以分析，债转股的实施无异于增发新股，那么我们来看看《公司法》关于增发新股的条件。第一百三十七条 公司发行新股，必须具备下列条件：（一） 前一次发行的股份已募足，并间隔1年以上；（二） 公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利；（三） 公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载；（四） 公司预期利润率可达同期银行存款利率。由此看来，我们《公司法》规定的关于增发新股的前提是企业的业绩优良，而实施债转股的企业显然是不具备这一条件的。除此之外，公司发行新股还需要修改公司章程，因为这确实已经关系到公司的资本结构以及国家的资本制度。我国实行的是法定资本制度，不仅要求资本一次募足，而且还必须一次缴齐，债转股的实施无疑是违反了这一制度。这就给金融资产管理公司的介入设置了许多法律上的障碍。同时，由于公司的增资行为，会导致股权的稀释和股权结构的调整，直接影响现有股东利益，这无疑也增加了金融资产管理公司在经营上的风险。《中国资产管理公司金融工具配备》一书的作者认为：开放性债转股可以分化金融资产管理公司的风险，那么，我们来看看何为开放性债转股，又何以能分化风险。所谓开放性债转股，即银行-企业-金融资产管理公司与资本市场对接。这也就是说，金融资产管理公司协助企业上市融资，其风险就可以转嫁于广大的投资者。就我个人认为，这实际上是一种证券欺诈的行为，接受债转股的上市公司是以虚投的这部分股份在资本市场上圈钱。西方学者认为，公司的最佳资本结构是资本与负债各占50%，上市公司的资本增加，人们会认为其负债的能力也会相应的增加，然而实际上由于这增加的资本并非实际的投入，其负债能力并未增长，这会给投资者一个假象。因此，我认为，企业要么接受债转股并且退出公开的资本市场，要么就直接偿还银行的贷款。如果不能偿还，那么就接受破产程序。在此，我认为我有必要将这一债转股制度与可转换公司债加以区分。虽然可转换公司债从本质上来讲也是债转股的一种形式，但它们还是有着严格的区别的。可转换公司债的发行除了曾经有一段时间在德国被认为是一种企业没落时的挣扎之外，均被看作是企业蓬勃发展的迹象，并且是事实也就是如此⑨。因此，可转换公司债在资本市场上发行融资，可转换公司债的购买者也会从中获得较大的收益。另外，可转换公司债由债权转为股权也要当事人行使转换权，而转换权是一种形成权，即通过单方意思表示即可以使法律关系发生变更，这无疑是投资者自我保护的方式。而债转股企业一旦上市融资，那么投资者只能接受股份，其利益与企业紧密地连在一起，没有什么可以救济的手段。

　　另外，有学者指出债转股可能暂时使企业摆脱困境，但如果盈利能力没有提高，那么提升的也仅仅是企业的账面价值，无益于企业的生存发展。我本人也是较为支持这种观点。由于由债权转化为股权的投资是一种虚投资本，企业并没有因为股权的增加而直接引起企业的资本增加，但它确是因为债转股而免除了一大笔负债。假设企业的收益能力保持不变，由于债务的免除而导致债务费用的减少，这同样会使得企业的利润增加。事实上，没有人会认为这种意义上的增加对于企业来讲会有什么实际的作用，而当金融资产管理公司一旦撤出企业的时候，那么状况便可想而知。我们现在存在的最严重的问题就是缺乏一个良好的退出机制。

　　七、我认为的理想构架

　　尽管债转股制度存在这样或那样的缺陷，也受到了学者们诸多的批评，但就我个人认为，目前唯一可行的方法也仅此而已。现行的债转股制度既已在我国实行开来，而且成绩也是显著的，这足以说明它存在的合理。我一向反对所谓彻底的改革，因为在我看来，1688年的英国光荣革命较之以1789年法国大革命当真是光荣的。这确是社会的一种良性的发展，而绝非矛盾的迸发。鉴于我国现行债转股制度并没有差到非要我们去摒弃它的地步（何况它还是卓有成效的，有数据显示，中国四大金融资产管理公司1.4万亿元不良资产的处置工作已完成一半以上），所以我们所要做的也仅需对其加以改进和完善。

　　我所认为的理想构架可以用一句话加以概括：现阶段由政府主导，而后由政策性向商业性转轨，终极目标商业化。下面我将对其加以详细的解释：

　　财政部在进行大量调查研究，并在广泛征求四家资产管理公司和有关部门意见的基础上，形成并向国务院报送了《关于金融资产管理公司改革与发展问题的请示》。国家政策基本已明确资产管理公司完成现有资产处置任务后，可以从事商业性收购和委托代理处置不良资产业务。但我个人认为，这虽然指明了方向，但并没有明确进行商业化的方法。从更深层次上来讲，对于金融资产管理公司的定性问题仍然不明确。在本文的第五节的现行制度分析中，我已经提出了对于现行债转股制度的批评，其主要问题我认为就在于政府过多地介入，使得金融资产管理公司丧失了独立自主的经营权、金融资产管理公司的业务范围也囿于国有企业与国有商业银行之间，资不累述。我认为须予明确的是，这里所说的商业化的核心问题就是能够将不良贷款按市场价格交易。⑩如果金融资产管理公司的资本仍然完全来源于财政拨款而不能保证其债转股业务不受或较少的受到政策的干扰，所谓的商业化是不可能实现的。那么，关于这样的一个问题我们应该如何加以解决呢？我认为有必要表明一下我对于金融资产公司的国有独资性质问题的态度。我认为国有独资公司设立的目的便在于实现国有资产的保值，而它本身仅仅是实现这一目的的形式。当有另外一种形式可以更好的实现这一目的的时候，我想我们没有理由去拒绝它。虽然国有独资公司在名义上享有它独立的财产权，但由于其出资人的单一，从而无法形成权能分立、相互监督和制约的现代公司治理结构，这在我上文摘录的《金融资产管理公司条例》第24条第2款规定中显露得淋漓尽致。享有了独立的财产权而丧失独立的经营权较之以全民所有制企业的产权不明晰虽略有进步，但也确实不显得有多大的优越性。我想，国家之所以将金融资产管理公司定义为国有独资公司，无非是想保持其国家政策的倾向性，在金融领域有这样的考虑也是无可厚非的。但我认为，倘若仅仅是基于这样一点考虑的话，保持金融资产管理公司的国有性质就足够了。我这里所说的国有性质并非要完全由国家一方出资建立，即国有控股公司也属于国有性质。那么，我们有什么理由非要将其局限于完全的政府出资，非要将其定义为国有独资公司呢？如果我们将金融资产管理公司作为国有控股公司，一方面仍然能保持其国有的性质、保持其一定的政策的倾向性；另一方面也能将社会的资金有效的集合起来，加强金融资产管理公司的资本实力。同时，由于社会资金的注入也会使金融资产管理公司在选择处理不良贷款的对象的问题上较少的受到政府的指定，为金融资产管理公司争取到一定的独立自主的经营权，这对于债转股制度来讲，无疑具有比较积极的意义，也是我认为最理想的结果。除此之外，有学者也指出，可以让银行出资来建立一个金融资产管理公司。这实际上是一种完全的商业化的运作，也是为我所赞同的。由银行出资建立金融资产管理公司，一方面可以帮助政府减轻一些负担，另外一方面也可以加强银行之间的协作以处理不良贷款，同时这种方法也在更大程度上避开了政策性的干扰。还有更为重要的一点，它合理的规避了《商业银行法》关于不容许银行对企业进行直接投资的规定，因而在法律上可以合理的存在。我本人以为，将以上两种方法放诸践中并存，那无疑会对债转股制度有着极为积极的意义。同时，这也是迈向商业化进程的重要一步，对于我国金融市场的完善是十分有益的。

　　当然，就目前的状况而言，我认为还是以第一种方法先行，第二种方法为补充，已如我的上文所表述的那样。因为这确是涉及到金融资产管理公司的行为能力的问题。在形式上虽然它已经具备了行为能力，但在实际之中金融资产管理公司的行为能力离专家化和专业化的距离还是比较大的。债转股以后，金融资产管理公司进行的是以企业重组为基础的资本经营，如果由银行投资设立金融资产管理公司，会造成银行内部的优秀人才外流，这对于银行的贷款业务来说无疑又是一个重大的损失。我还是认为，流量优于存量，即已经成为不良贷款的资金，我们改变它的余地相对较小，我们更应当关注的是如何预防它的产生，即着眼于流量。

　　八、关于金融资产管理公司退出机制的问题

　　本文第六节已经提到，金融资产管理公司的退出机制仍然是一个很难解决的问题。当然，如果单方面从金融资产管理公司的角度来讲，那可以说是不称之为问题。因为这只需接受债转股的企业回购金融资产管理公司所持的股份，做好减资的准备即可。但如果从企业的角度来加以分析，这确实是一个棘手的问题。目前，理论界对于债转股制度的批评也基于此点最为强烈。我们关于其退出机制的有益性探讨虽然有很多，但能够切实解决此一问题的方法还确实是没有。

　　就我个人看来，若要解决这一问题，明确金融资产管理公司的阶段性持股的性质及地位是十分重要的。而至于如何去定位其所谓阶段性持股、其持股时间以及所持股权较之以普通股的区别，囿于学识之故，暂无法提出一个合理且切实的回答，也是本人认为关于对债转股制度分析的最大遗憾之所在。但至少我认为，从阶段性持股入手来解决其退出机制的问题，确应是一个合理的方向。

　　参考书目：

　　①陈益文、杨光琰 著 《银行法热点问题探析》法律出版社 1996年6月1版。

　　②世界银行调查报告1996年。

　　③汪鑫 主编 《金融法学》 中国政法大学出版社 2002年修订版。

　　④梁小民 编著 《宏观经济学》中国社会科学出版社 2000年10月版。

　　⑤余能斌 主编 《企业债的法律对策》北京大学出版社 1997年版。

　　⑥萨缪尔森 著 《经济学》萧琛、樊妮 译 人民邮电出版社 2004年7月第1版。

　　⑦迈克尔·沃尔泽 著 《正义诸领域》 译林出版社 2003年10月版。

　　⑧《企业重组导论》中国社会科学出版社 2000年10月版。

　　⑨时建中 著 《可转换公司债法论》法律出版社2000年2月1版。

　　⑩陈石 《如何解决国有商业银行不良资产问题》载《国际金融》2004年5月。