法律毕业论文WTO争端解决机制和下一轮谈判的主

　　一、争端解决机制的基本介绍

　　（一）争端解决机制的形成

　　《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes）是世贸组织关于争端解决的最基本的法律文件。它规定了适用于乌拉圭回合各项协议下可能产生的争端的一套统一规则，确立了世贸组织（WTO）的争端解决机制。WTO的争端解决机制是以GATT40多年争端解决实践为基础，经过发展和重新谈判而确立起来的。

　　1947年《关税与贸易总协定》（GATT）第22条和第23条规定了执行GATT各项协议过程中缔约方之间争端解决的核心规则，包括磋商、申诉、专家组建议及执行等方面的规定。GATT争端解决机制的这套规则存在内容太过粗略，操作性不强等弊端，特别是GATT理事会采用协商一致的原则通过专家组的建议或做出其他决策。为了自身的利益，败诉方政府可以行使否决权阻止整个过程。出于同样原因，在确定专家组的职权范围、选择专家组的人员组成、在败诉方政府采取改正措施等方面，有关进程都有可能被进一步拖延。这样就损害了人们对GATT争端解决制度的信心，使谈判各方决定要为WTO建立一套统一的约束力更强的争端解决机制。

　　经过1986-1994年GATT乌拉圭回合多边贸易谈判，终于形成了WTO争端解决机制的基本法律文件《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）。 DSU包括27条和4个附件，主要内容是涉及世界贸易组织争端解决机制的适用范围、管理机构、一般原则、基本程序和特殊程序。

　　WTO的DSU合理地吸收了GATT争端解决机制中经实践证明行之有效的一系列制度，并对之进行了有机的结合；另一方面，它又在总结经验与教训的基础上，针对原机制存在的各种弊端，采取了大胆的改进与革新；同时，进一步拓宽了争端解决机制的适用范围，丰富了解决争端的各种手段。

　　WTO争端解决机制适用于乌拉圭回合各项协议，包括GATT、《WTO协议》本身及其所附全部货物贸易协议、GATS和《TRIPS协议》等。WTO的新机制在保留了GATT体制中的一些核心内容外，还采用了上诉程序，规定了补偿和交叉报复措施等，加强了这一体制的作用，增强了约束力。

　　DSU是乌拉圭回合谈判中多边关系的一个焦点。DSU所有条款的精神都在第3条2款中得到了体现。DSU第3.2规定“世贸组织的争端解决机制是为多边贸易体制提供保证和可预见性的一个中心环节。各成员承认该机制用以保障各成员有关协议项下的权利和义务，以及按照国际公法解释的习惯规则，澄清有关协议的现有条文。DSB的各项建议和裁决不得增加或减少各有关协议所规定的权利和义务。”实践证明，DSU在执行过程中是非常有效的。现在，使用争端解决机制的案例越来越多，反映了成员国对WTO争端解决机制的兴趣和重视。

　　WTO解决争端机制是个根本的机制，是各个协议得以切实执行、世界贸易体制安全和正常运转的基本保障。世贸组织前任总干事鲁杰罗说过：“如果不提及争端解决机制，任何对WTO成就的评价都不完整的。从许多方面讲，争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献。”这一评价是非常中肯和符合实际的。

　　（二）WTO争端解决机制的统一性、效率性和强制性

　　1、统一性。在DSU执行之前，自1947年到1994年12月31日的GATT实践，有争端的各方依据GATT第22、23条的规定，也可以选择1947年以后陆续制定的GATT各具体协议中有关解决争议的特别规定和程序来解决争端，但他们之间缺乏衔接机制，无法协调。1995年1月1日DSU得以执行以后，所有的经济贸易争端都纳入到DSU 的规则之中解决，诞生了统一的争端解决机制。而且，在DSU中明确规定，争端解决机制与其他协议的规定有冲突时，按照具体协议的规定，即采取特殊优先的原则。例如：在补贴问题，一个国家被裁决违背WTO的有关规则， 按照DSU规定，可给予被裁决方相应合理的限期来执行裁决。但根据《补贴和反补贴措施协议》，若某成员实施了红色的补贴措施，必须立即改正。这时应优先适用《补贴和反补贴措施协议》，被裁决方必须无任何缓冲余地地立即执行裁决，停止其红色补贴措施的实施。

　　2.效率性。决策程序的改变可以说是GATT与WTO争端解决体制的最重要的区别。根据GATT的决策规则，重要的决定要经过协商一致作出。而在WTO框架内，则采取“反向一致”或称“倒协商一致”的做法，只要不是各方一致反对，则有关决策就可获得通过，这样仅有一方或几方就不能阻止争端解决程序的进行，除非各方经协商一致作出否决的决定。比如，如果一争端方请求设立专家组，且有关请求已列入争端解决机构会议的议题，那么争端解决机构就必须最晚在下一次的会议上设立专家组，除非“争端解决机构经协商一致决定不设立专家组（unless the DSB decides by consensus not to establish a panel）”。但这种否决的协商一致一般不会形成，因为提出设立专家组请求的国家不太可能改变自己的初衷。专家组的报告和上诉机构的报告在争端解决机构会议上要获得通过等决策程序也是采取这种方式。另外，如果争端各方对专家组成员组成不能达成一致，则由总干事来作出决定。这些规定有效地排除了GATT规则中存在的阻止多边争端解决进程的可能性，使争端解决更加迅速、有效。

　　3.强制性。WTO争端解决机制规定了解决争端的办法，使用最多的就是要求违反协议的一方撤销那些不符合《WTO协议》的措施。如果不能撤销，一般可采取提供补偿作为替代办法。如果违反协议一方也拒绝提供补偿，那么只有实施报复了，也就是受损害的国家得到争端解决机构的授权后，可以针对违反协议的成员暂停实施贸易减让或履行义务。这样就增强了该机制的有效性、约束力和威慑力。

　　（三）机制和机构

　　WTO争端解决机制的内容：DSU协议运用司法管辖和外交磋商相结合的平衡体制。DSU考虑到了1947年GATT充分磋商的做法，也考虑到了运用司法解决争端的重要性和必要性。DSU鼓励各方通过外交途径的友好磋商解决争议。在适用司法手段解决争端时，也保证是在政治和外交的框架内进行。

　　DSU建立了争端解决机构（Dispute Settlement Body-DSB）来负责监督争端解决机制的有效顺利运行，这是WTO的一个创新，可以说是争端解决机制的基石。DSB由135个成员方参加，实际上与总理事会是一套人马两块牌子，它受总秘书处的领导。DSB的主席通常与总理事会的主席不是同一个人，DSB的主席采用轮值制，由发达国家和发展中国家代表每年轮流担任。该机构负责DSU和各有关协议关于争端解决规定的执行，它有权设立专家组，通过专家小组的报告和上诉机构的报告，检查被裁决的国家用多长时间和何种方式执行裁决和建议，以及授权暂停适用协议下的减让和其他义务（即实施报复）。

　　应争端一方的请求，DSB可以成立专家组（Panel），对成员国的某一违法行为进行裁决，承担具体的任务，任务完成后即解散。专家组一般由3名或5名独立的人员组成。秘书处持有一份可担任专家组成员的名单，并负责任命专家组组成人员。专家组根据被授予的职权范围，在规定时间内，形成专家组报告，交DSB会议批准。

　　DSB建立了常设的上诉机构（Appellate Body），这是WTO争端解决机制的创新。常设上诉机构有7名成员，任期为4年，对某一案件由其中的3名进行审议。上诉机构有自己的工作人员，其秘书处在机构上不同于WTO秘书处。上诉机构的主要目的是保证判例的和谐性，负责处理争端各方对专家组报告的上诉，但上诉仅限于专家组报告中有关法律问题和专家组详述的法律解释。上诉机构可以维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论，而且上诉机构的报告一经DSB通过，争端各方就必须无条件接受。

　　二、争端解决的程序

　　（一）磋商：

　　DSU规定，争议各方首先要通过磋商解决争议。当一成员认为另一成员违反或不符合马拉喀什协议（WTO规则），从而使自己遭受损害时，可要求对方进行磋商，同时应通知DSB和有关理事会或委员会。被要求磋商的成员应在接到磋商请求之日后的10天内作出答复，并应在接到请求之日后不超过30天的时间进行磋商。磋商应在被要求方接到磋商请求之日后60天内完成。DSU规定60天的期限是希望争端各方在此期限内能够通过外交磋商的友好方式解决争端。如果该成员方在接到请求之日后10内没有答复，或在接到请求之日后30天内没有进行磋商，或在接到磋商请求35天后双方均认为达不成磋商一致，或者在接到磋商请求之日后60天内未达成磋商一致，投诉方可以向DSU提出申请成立专家组。争议各方也可不通过磋商，直接要求成立专家小组。一方提出磋商要求时，应说明对方违反了WTO哪一个协议的哪一个条款，提出法律根据。若某一第三方认为正在进行的磋商与自己的贸易利益有关，也可以以第三方的身份参加磋商。但第三方须在得到磋商通知之日后10天内通知磋商当事各方参加磋商的请求。若磋商各方认为该问题与第三方没有贸易利益关系，也可以拒绝第三方参加磋商。

　　（二）专家组的工作程序

　　1、成立专家小组

　　专家小组的成立申请在被提出后，最迟应在该申请被首次列入DSB议程后的会议上设立。既DSB在接到成立专家小组申请后的第一次会议上只决定是否需要成立专家组。如决定成立，则列入DSB的既定日程（Built-in Agenda）。专家组在DSB第二次召开会议时成立，确定专家组的人员组成、工作范围等。第二次会议应在提出请求后15天内举行，这意味着给通过外交途径解决争端一个最后的机会。专家小组一般由3人组成。小组成员由争议双方共同选择，如有不同意见，由总理事选定。专家小组的工作方式和职责范围一方面根据双方的要求确定，另一方面根据WTO规则确定，各协议对此有不同的规定和做法。专家小组可确定自己的工作时间表。

　　关于是否请专家审议小组（Expert Review Groups）进行技术审议，完全由专家小组自行决定，但争议双方可以提出进行技术审议的要求。根据DSU第13条的规定，专家小组还可以使用非政府组织的信息来源。争端解决机制是解决各成员政府间争端的机制，原则上只有政府的代表才有权参加该机制，DSU第13条的规定实际为非政府组织进入WTO开了方便之门，提供了参与WTO的机会。例如：WTO的总秘书处经常收到非政府组织发表的公报，然后送给有关各方。有关各方收到后通知秘书处，哪些同意，哪些不同意，专家小组确定哪些可以接受，哪些不能接受。

　　2、专家小组的工作程序

　　专家小组提出裁决报告的期限一般是6个月，可以延长但无论如何不能超过9个月。一般情况下，在争议各方提交书面材料后，专家小组紧跟着有2次口头听证会（实质性会议），此后专家小组开始实质的工作，由秘书处提供协助。专家小组首先拿出报告的大纲散发给争议各方。这仅是一个描述性报告，对事实和双方的观点进行阐述，若双方认为其与事实有出入，可以向秘书处澄清；此后，专家小组公布临时报告（中期报告）。争议各方可以进一步提出自己的观点和论据。争议各方和专家小组的交流必须通过书面的方式，由秘书处传达。各方的书面意见作为副本，附在报告之后。专家小组形成的最终报告应以三种工作语言（英、法、西）散发给各成员方，20天后，才可在DSB会议上审议通过。在向各成员分发专家小组报告的60天内，该报告在DSB的会议上应予通过。该60天的期限可以延长，但无论如何不能超过90天。通过方式采取“反向一致”的原则。

　　（三）上诉

　　如果某一当事方向DSB正式通知其将进行上诉，则争端解决进入上诉程序。上诉的范围仅限于专家小组报告所涉及的法律问题及由该专家小组所作的法律解释。上诉机构有60天的时间处理上诉事宜，并通过报告。该期限可以延长但无论如何不得超过90天。上诉机构的报告应在发出后30天内经DSB通过，除非经协商一致不通过。

　　（四）裁决的执行

　　解决争端机构通过专家小组或上诉机构的报告后，当事各方应予执行。在报告通过后30天内，当事方应通知DSB其履行DSB建议或裁决的意愿和改正的具体措施及期限。若不能立即执行，也可以要求在一段“合理期限”内执行。如果DSB及争端各方对合理期限都未能达成协议，则可通过仲裁确定。合理期限一般为90天，实际操作中最长可给予15个月。如果在合理期限内，被诉方不能改正其违法做法，申诉方应在此合理期限届满前与被诉方开始谈判，以求得双方都能接受的补偿办法。若合理期限到期后20天内，争议各方就补偿问题达不成一致。申诉方可请求DSB授权其对被诉方进行报复或交叉报复。

　　（五）关于报复和交叉报复

　　DSU制定了报复和交叉报复的程序。如果被诉方没有在“合理期限内执行裁决，或争端各方没有就补偿问题达成协议，投诉方可向DSB申请批准其对被诉方中止依照所适用协议应承担的减让或其他义务，取消给予MFN待遇，开始实施报复。DSB应在合理期限届满后30天内，批准授权，除非DSB一致同意拒绝该项请求。若被诉方对申诉方的中止减让水平（报复措施）表示反对，或认为投诉方在要求报复中未遵守有关原则和程序，则可以提请仲裁。仲裁应在合理宽限期结束前60天内完成。仲裁裁决是终局的。

　　争端解决机制规定报复的行业或部门必须是自有争议和遭受损害的同一部门进行；报复应限于相当于利益丧失或损害的程度。如果受损害一方认为仅报复一个行业或部门无效或不能达到平衡，则可在其他的部门进行交叉报复。比如，在有关香蕉贸易的争议中，若只提高香蕉的关税还不足以弥补被投诉方遭受的损害，投诉方可以提高其他水果、蔬菜的关税，也可提高机械设备产品的关税。法国生产奶酪的生产者遭到美国在激素方面的报复就是典型的实际子。DSU还规定，在情况非常严重的时候，报复可以针对WTO的另外一个协议，实施跨协议报复。比如，投诉国在补贴问题上受到损害，可以在知识产权领域进行报复。交叉报复是有效率的处罚，但只能作为临时性的处罚措施，因为该机制的宗旨是解决争端，迫使被诉方改正其不合法的做法，而不是为了处罚哪个国家。在1995年后处理的诸多争端中，很少导致报复和交叉报复的实施，第一次交叉报复是厄瓜多尔使用的。

　　三、争端解决机制的运行简况

　　实践证明，DSB解决争端机构是一个有信义的机构，争端解决机制是一套可行的机制。根据WTO发布的资料，自1995年1月1日世界贸易组织成立，WTO的争端解决机制开始运行，至2000年5月30日，已有194起争端提交到WTO（1995年25起，1996年39起，1997年47起，1998年44起，1999年30起，2000年1月1日－5月30日9起）。产品涉及到酒精、客车、小汽车、水泥、椰子、咖啡、计算机、鞋子、汽油、皮革、大米、扇贝、钢铁、西红柿、内衣等。涉及WTO各协议的情况为：涉及《实施动植物卫生检疫措施协议》（SPS）和《技术性贸易壁垒协议》（TBT）的争端26起，《农业协议》（Agriculture）25起，《纺织品与服装协议》（Textiles and Clothing）13起，《与贸易有关的投资措施协议》（Trims）15起，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）21起，《服务贸易总协定》（GATS）9起。在194起案件中，美国和欧盟提起的案件最多，分别为60起和50起，同时它们也是被其他成员起诉最多的；发展中国家提起50起案件，印度、巴西、墨西哥和泰国等在发展中国家中扮演了最积极的角色（见下表）。在1995年到1999年的185起案件中，有77起已经得到解决，其中41起没有经过司法裁决就解决了。现在，有越来越多的案例提交给DSB，反映了各成员对DSB的信赖，和使用争端解决机制解决争端的愿望和信心。

　　从实际实施情况看，争端解决机制无论对发达国家或发展中国家，大国或小国都是有利的，而且是公平的，不总是只对美国这样的西方大国有利。如在争端解决的案例中，在以美国、欧盟、日本等西方大国作为投诉方和被诉方的案件中，有胜诉的，败诉的案件也不少。适用争端解决机制最多的是美国和欧盟，发展中国家也越来越多应用这个机制，以维护自己的合法权益。如在上述案件中，发展中国家成员投诉美国的22起，投诉欧盟23起。

　　四、在下一轮谈判中，有关争端解决机制可能谈判的主要内容

　　马拉喀什协议确定了对各有关协议进行复审的时间，以评定该协议（备忘录）是否需要维持、修改或取消。按照协议规定，对DSU的审议应在1998年底完成，后WTO总理事会决定再延长1年。即应在1999年的西雅图会议上对DSU进行审议。但由于西雅图会议的失败，仅由一些国家向总秘书处提出了一个“铃木草案”，并散发到各成员方，但最终没有对争端解决机制进行必要的评估和修改，会议就结束了。

　　“铃木草案”是一些成员针对DSU在实践中暴露出的一些缺陷，提出的对DSU进行修改和完善的具体建议。例如，通过欧美关于香蕉和激素牛肉争端等案例，法国和欧盟认为DSU缺乏其第21条5款和第22条（主要是第22.2款和第22.6款）相衔接的明确规定。DSB第21.6款规定，无论是投诉方还是被诉方，均可以就裁决执行的期限和具体措施向DSB提出要求进行仲裁。第22条则规定，如果被诉方在宽限期后20天未执行裁决，或申诉方对被诉方的执行情况不满意，申诉方可单方面向DSB申请采取报复惩罚措施。在欧美香蕉和激素牛肉的争议中，美国单方面认为欧盟没有按专家组的裁决予以改正为由，不通过仲裁，就直接向DSB申请对欧盟进行报复。欧盟认为，仲裁规定应与报复规定结合衔接起来。即对被诉方是否执行了专家小组的裁决或执行情况是否符合要求，应该通过多边程序审查裁定。若裁定被诉方没有执行裁决或执行不合裁决规定时，DSB才可根据申诉方的申请授权申诉方对被诉方进行报复和惩罚，而不是由争议一方（申诉方）随意决定。“铃木草案”的主要建议之一就是基于上述原因在第21.5款和第22条之间建立联系和衔接机制。

　　铃木草案的主要建议之二是：DSU应规定，任命一个仲裁员，对报复手段的性质进行裁定。即当一个投诉方得到DSB的许可采取报复措施的时候，被裁决的国家不同意，或对投诉国提出的补偿金额有异议，被报复方可以要求任命一个仲裁员，进行核查被报复和处罚的水平及金额是否与受损害的程度相符。仲裁可不对处罚的具体措施和产品清单的确定进行核查，只审查要处罚的金额。当然在惩罚措施批准时，不是笼统批准，报复越复杂，DSB就应附加越多限制条件。

　　铃木草案的主要建议之三是，DSU应规定交叉报复具有可预见性。首先，交叉报复在得到DSB的批准时，比如投诉方被授权在知识产权方面执行惩罚报复，其对被诉方知识产权的保护也不能在一夜之间全部停止，要在DSB允许的范围和期限内。其次，在交叉报复的实际实施过程中，由于处罚不是在同一个行业领域，申诉方（实施报复方）在将拟实施报复惩罚措施的产品清单提交DSB后即为确定的清单，不能随意改变。比如，7月份，投诉方决定就奶酪对对方进行制裁，而后又改为惩罚香蕉产品，再过3个月又要惩罚机床产品。这样，对制裁措施就存在不可预见性。这一点违背了DSU不为制裁而制裁的宗旨，是法律的不稳定因素。

　　关于制裁终止问题，现在DSU第22.8款只规定，一旦双方达成协议，制裁就终止，或在被裁决方改正后终止。但如果没有达成磋商一致，如何终止？DSU没有规定，也没有提及应用第21.5条款（由仲裁员仲裁），也没有规定在被诉方执行裁决后，DSB收回其批准实施制裁的授权。这样，被诉方只能适用另一次一般法律程序了，必须再请求成立一个专家小组予以审查裁决，又要12月的时间，这样对确实按裁决规定作了改正的成员方的利益就产生了严重的不必要的损害。对此，铃木草案建议，应与DSU第21.5款衔接，允许一方申请通过仲裁，对已实施的制裁是否已经达到申诉方遭受损害的程度，何时终止制裁，进行仲裁决定。

　　铃木草案还建议修改争端解决机制的一些程序性问题。如有些国家认为最初的磋商是一种摆设，没有意义，达成磋商一致很困难；初步裁决书公布也是多余的过程；在裁决书上附上双方的文件等也没有必要。争端解决的一些程序还可进一步简化。

　　另外，美国等由于受到国内非政府组织的巨大压力，还建议增强程序的透明度，但没有得到大多数国家特别是发展中国家的赞同。DSU第13条已做了相关规定，非政府组织可向DSB提出建议，参与争端解决过程。在西雅图会议上，就第13条是加强还是修改，世贸组织要开放透明到什么程度也做了一些争论。欧盟对WTO进一步向民间组织开放持反对意见，认为成员方政府可以代表民间组织的意见。即便将WTO向民间组织开放，也不能赋予其超过成员方政府更多的权利。比如：根据现在的规定，一成员方与一争端无关，就不能参与到争端机制；而民间组织就可以通过第13条的规定，反映自己的意见，其权利已超过了无关的成员方。

　　五、我们的启示和建议

　　争端解决机制是WTO各成员方关注的焦点。虽然可能存在一些缺陷，需要继续完善，但它仍被认为是WTO各项协议得以实施和世界贸易体制安全、正常运转的“卫士”，是各成员方解决贸易争端的唯一有效手段。但对于即将加入WTO、作为发展中国家的中国来说，则如同一把“双刃剑”，既有有利的一面，也有不利的一面。为此，我们应在各方面做好充足准备，积极参与WTO争端解决机制，以最大可能第维护我国利益。

　　（一）对WTO争端解决机制给予足够重视，加强对争端解决协议和程序的研究工作。为扩大和方便培训和宣传，请国内外专家编著有关WTO争端解决的书籍，并编辑GATT和WTO解决争端的典型案例集。注意培养争端解决的专门法律人才。

　　（二）我国是世界上最大的发展中国家，又是贸易和吸收外资的大国，我加入WTO后，必然成为WTO各成员方注目的焦点。美国等国家还专门成立立了监督中国实施WTO义务的机构，并设立专门基金。因此，应对我国涉外投资和对外贸易企业进行广泛的WTO基本知识的宣传，规范其在国际经贸中的做法。根据WTO的各项规则，对现行法律及相关政策进行清理和修订，在符合我国经济发展具体情况的前提下，使之尽量符合WTO的规则要求和我对外承诺，并增强我国涉外法律法规的透明度，维护涉外法律体系的统一性，尽量避免或减少各种潜在贸易争端的发生。一旦发生争端，我应积极应诉，通过司法手段保护我国内市场和产业。

　　（三）在争端解决机制的实际运行中，该机制可谓公平的有信义的机制，无论是发达国家还是发展中国家，无论是大国还是小国，都是平等参与的，都有起诉和被诉、胜诉和败诉的实际案例，如委内瑞拉诉美国并胜诉、巴基斯坦诉美国等。因此，我们应合理运用WTO的争端解决机制，对其他成员对我企业和产品的各种不公平或歧视待遇，不符合WTO规则的规定，及时提起申诉，维护我企业在国际市场上的合法权益。

　　（四）成立WTO争端解决机制的专门管理机构，制定争端解决和防止的法律法规，规定投诉程序，建立国内有关争端解决的完善机制。由于争端解决是法律性很强的机制，因此，该机构应主要有法律人员组成。争端解决机构主要负责与WTO争端解决机构的联系工作，参与争端解决程序，代表我国政府进行磋商、起诉和应诉，与国内有关部门和企业等密切联系、配合、协调，做好争端解决和预防的各项工作。