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宪政 规范结构 对两个法律隐喻 辨析律毕业论

2018-01-09 05:50 引言众所周知，在现代法律体系中，宪法属于根本规范，具有最高的效力。与此相关，设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、条例、规章、决议、命令等等。但是，作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的尽对真理。既然如此，就不能排除这样的可能性，即使宪法条文也会在某种场合、某种程度上出现效力相对化或者效力变异的事态。这样的事态不断向人们提出以下题目∶宪法最高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？学识渊博而富于洞察力的政治学家兼宪法学家卡尔？施米特（Carl Schmitt）曾经说过：“所谓法律，在议会制立法国家意味着此一时彼一时的议会多数派的时不时的议决，在直接***制国家意味着此一时彼一时的公民多数派的时不时的意志。***主义的多数原理的回结包括：第一、随时性，第二、单纯多数——即百分之五十一的多数”1.与一般性法律不同，宪法的制定和修改都受到更严格的限制，因此不能采取单纯多数的方式议决，也不能随时变更。在维持宪法的恒久性的意义上，立宪活动实在意味着某种瞬间的特权——参与宪法制定的人们的意志可以等同于全民的公意。换言之，民约宪法的理想实际上只不过建立在一次性投票的基础上，对于没有参加表决的未来公民，宪法的正当化机制并不是社会契约的缔结，其最高效力来源于历史的强制，宪法（Constitution）即是作为政治体制的结构（constitution）。而假如要维持宪法的契约论或者合意论的构成，那就必须为此在一定程度上承认宪法也是可变的。在这里存在着非常深刻的悖论 2.真要彻底贯彻宪法的契约性的话，恐怕在观念上应该假定天天都得就宪法内容进行投票 3，至少也得每过二十五年（世代之间的均匀间隔）走一次重新取信于民的程序，但显然这是不可能的，也会造成把正义还原为每个人的主观性体验的荒谬结局。反过来，假如从避免宪法秩序不安定化之类题目的现实需要以及制度上的可操纵性出发，那就不得不引进一个超越于时间的主体，把它作为***代表。这就是抽象化的“人民”或者“民族国家”，或者施米特所呼唤的具有决断力的个人“主权者”，而在本质上都只能略即是作为一定命运社群之回宿的政治体制。在那里，国家契约论就很轻易变质成一个美妙的神话或童话，宪法的正当性根据不得不带有先验的、超越的色彩。***政治体制可以在相当程度上扬弃其中的矛盾，但为了避免现状的独裁，还是要在宪法秩序的安定性上付出相当的代价，还是无法解决那个最高效力从何说起的困难。实际上，我们碰到的是宪政的永恒悖论：没有法律就没有自由，而法律本身就是对自由的限制 4；从***自治的角度来看，法治很有可能被以为是没有意义的口号（例如Grant Gilmore 在1974年的报告中就发表过这样过激的见解），但假如没有法治，***的航船就很轻易被群众的***潮流所颠覆（例如 Alexis de Tocqueville 早就在其名著《美国的***制》中把职业法律家群体理解为阻止***政治脱轨的防线）。尽管这样的悖论是永恒的，似乎无解，但讨论诸如此类的永恒悖论并不是没有意义的清谈，由于对有关题目状况的反复追问和梳理以及思想交锋是确定国家秩序构成原理以及宪法学基本范式的必要条件。宪政改革要达到预定目标，既应该务实，也应该务虚。在这里让我们进行一点为了务实的务虚。本文以比较法治秩序的等级结构与循环结构为出发点，试图克服“文化是宿命”等通俗观念，通过对立宪主义本质的重新熟悉以及对现有资源和条件重新进行最优化组合，探索出一种在社会网络化程度极其明显的中国如何重订社会契约、有效推行宪政的基本思路。在这一方面，当代欧洲有代表性的法社会学者尼克拉斯。卢曼（Niklas Luhmann）和宪法学者卡尔。路易温斯坦（Karl Loewenstein）分别从不同的角度提供了范式转型的支点和中介环节，借助有关理论的线索，我们当会找到建构新程序主义宪法秩序的主轴以及制度设计的初步框架。外部根据、等级性以及循环一般而言，欧美各国的现代法治秩序（特别是宪政体制）主要是以普世不朽的“自然法”观念为价值根源的。更正确地说，在那里，存在着如下超越性假定：实在的正义（positive justice）来源于自然的正义（natural justice），而宪政正义（constitutional justice）必须包含以上两个方面，使国家法秩序与自然法秩序保持协调一致。因而自然法也可以被理解为存在于国家法的外部作为检验国家法是否符合正义的标准。在这样的涵义体系里，正义带有神圣色彩，是一种超越于此世的理想。固然亚里士多德在《政治学》中把正义界定为一国人民相互间的纽带，夸大正当正义的重要性，至少把正义的某种形式与群众的多样化状况和存在条件联系在一起，但他最大的贡献却被以为是提出了作为“超越成文法律的正义”的衡平概念 5.外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点。这，就是社会契约的假定及其现实的表现形态――宪法。因而具体法律规范的正当性判定就可以在相当程度上被转换成根据宪政正义所进行的合宪性判定，外部根据与内部根据在这个顶点上合二为一了。在这种逻辑的延长线上，对自然法的理论考察以及国家形而上学的观念都可以被省略掉，被化解为某种根本性的规范，并据此形成实证主义的法学体系。其结果，现代法治的构成原理似乎是以效力的等级性为基础的，呈现出宪法行政法学大师凯尔森（Hans Kelsen）所描述的那样的，以作为“理论意义上的宪法”的“根本规范”为顶点的“金字塔”型结构——固然凯尔森本人并不把根本规范理解为国家实在法的一部分，而只是把它当作一种必要的逻辑条件、一种“拟制的规范”，或者说是一种实在化的超实在规范 6.不过，需要顺便指出的是，与一般人对纯粹法学的印象有差异，实在凯尔森对规范等级结构的理解比理论上的典型表述更复杂，未必拘泥于金字塔的表面图式。关于这样深层次的命题，我们在后半部分还要涉及，这里点到为止。另一方面，凯尔森的规范主义宪法学（不承认超越于法律之上的主权者）与施米特的决断主义宪法学（承认超越于法律之上的主权者）7 之间存在着根本性不同，前者在夸大议会***制（立法权）的同时，也注重司法权、行政权的自主裁量和规范创造，并在容许解释多元化的条件下考虑唯一正确解释的执行题目，因此决不否定三权分立而制衡的机制。总之，从宪政设计的角度来看，上述表面上的特征也不妨概括为“国家权力结构多元化，法律规范体系一元化”的公式。从外观上稍加比较就可以发现，中国的传统恰恰相反：权力结构是高度集中的，而规范体系的形态则与既家喻户晓又高深莫测的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼节与律令、政策与法规以及其他两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，建立在情、理、法这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的 8.作为正当性判定标准的“道”，不是国家法之外的超越气力，而是体现为内部循环运动中的“非常道”――“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。在《老子》的思想中，道意味着“上德”、“循行”、“无为”，往往表现为以物极必反的转折点、个别性承认的累积以及社会***鼎沸等方式对国家的强制力进行限制。即使儒家所推行的先是存德于礼、继而以礼进法的政治改革，也并没有改变周流四虚的意思，只是在这种宏观的反复运动中强化了人际互动关系的微观驱动装置而已。至于法家，一方面主张“道生法”，另一方面又夸大“理定而后可得法”、理化“无常操”，思路也大致相同 9.清末的宪政运动由于对上述“三权分立”与“三法分立”、等级性与循环性之间的区别似乎缺乏透彻的理解，导致人们大都没有真正跳出中国传统的“权力一元化，规范多元化”思路，也未能发现在既定条件与改革的目标模式之间进行结构性连接和转换的可能性，结果不是盲目地接受“大权统于朝廷，庶政公诸***”（语出1906年9月1日预备立宪诏）即为宪政的官方定义，就是激进地号召立即改换统治者，以直接民选的总统来代替君主行使同一的实权 10.当时的朝野各派大都忽视了宪法的本质在于一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治题目的公正程序，而不仅仅是个强权回谁、***倾向哪一方的题目 11.固然也有人懂得“帝权太重、内政不修”的弊端，但清末变法的思路仍然不出厘定官职、行政分工，并没有涉及作为宪法秩序基础的政治上的分权制衡，恰恰相反，却更进一步夸大“尤贵画一”12.直到1920年代才开始出现能真正透彻理解现代宪政真谛的有识之士。例如王世杰和钱端升指出现代宪法的实质是“规定国家根本的组织”13，即结构和体制。他们还发现中国传统法律秩序的主要特征如下：“一切法律既由君主制定，则一切法律之效力相等，当然成为一种自然的结果。所以就法律的效力言，中国法律历来并无等级可言；例如唐六典与唐刑律，明会典与明刑律，清会典与清刑律，俱是效力相同，不生统属关系”14.尽管三权分立的思潮已经影响到制度设计，具体表现为孙中山的五权宪法理论，但是主持立法大业的胡汉民在1928年提出的《训政大纲案》中还是把孙中山关于“以党治国”的设想提到建国方针的高度，特别夸大“以党同一、以党训政”15.即使后来的“五五宪草”（1936年5月5日公布）也是名为权能分治，实则“万能政府”、总***裁，国家的组织结构高度集权化，但宪法的最高效力以及规范体系的整合性却始终没有获得必要的保障。可以说，这样的概念误解以及其他各种条件条件，注定了中国在二十世纪立宪和行宪必然以失败而告终的结局。在今天我们重新考虑推行宪政之际，应该对中国与欧美之间在国家、社会以及法律制度方面的阴错阳差进行重新熟悉，以免重蹈历史的覆辙。在规范与事实之间的反思需要指出，把 “金字塔”与“太极图”所隐喻的关于法治秩序的不同范式揭示出来之后，也许会给中国法学界造成更大的困惑、更多的烦恼。既然两者之间在构成原理上存在着这么大的悬殊，假如不彻底改造其中的一方甚或双方，要推行宪政难道刻船求剑？！针对这样的疑虑，我们不妨以根本规范的根据为线索，重新熟悉现代法治秩序的本质以及中国社会结构转换的可能性，寻找宪政体制与文化传统、现行制度之间的适当结合点，并在反复试错过程中使新旧各种因素的排列构成精益求精乃至达到组合最优化的程度。在宣扬宪法尊严时应该留意的是，宪政的灵魂实在并非依附在单纯的强制力上，而是寄宿在规范的正当化机制之中。尽管施米特夸大不同的国体具有不同的正当性根据，例如在君主立宪制下，国王享有制定宪法的权力，基于血统、身份、传统、习惯的权威占据上风；而在***共和制下，宪法的效力必须取决于人民的意志 16，但是，由于新宪法的正当性并非来源于旧宪法或现存的根本规范，所以随着社会的公道化、同等化的进展，***制逐步普及全世界，宪法的正当性也越来越受到社会公意或者个人权利的制约 17.以此为背景，当然不能无条件地夸大宪法的最高效力和强制作用。根本规范之所以成其为根本规范，必须具有一定的正当性根据。从基于***的正当性这个视角来看，自然法以及能够表现为公民诉求的自然权（人权）就是这种根据的核心。然而，从自然法到自然权，中间还是发生了思维方式上的微妙变化 18.在自然法时代，存在着一个默示的假设，这就是对造物主或者上帝第一推动力的承认，能从外部观察世界的只有诸神，正义的根源就是这样的超越性的神力。但到了自然权（或者笛卡尔之后的自然法）时代，个人作为自律的主体而重新定位，一方面仍然属于此世秩序，另一方面却俨然是诸神共同体的成员，也能够把此世秩序作为观察的对象――固然未必人人都一身二任，但具备认知能力而从事外部观察者（例如科学家、知识分子、客观中立的职业法律家群体以及具有主体自觉和责任感的公民等）实际上也就俨然享有“替天行道”的特权。因此，在恩格斯（Friedrich Engels）和考茨基（Karl Kautsky）所指出的“法学世界观”取代“神学世界观”19 之后，特别是被隐蔽的外部观察者之类的特权地位也随之动摇之后，当为（Sollen）与实存（Sein）、规范题目与事实题目的严格区分以及社会功能的分化就具有更关键性的意义。从表面上看，凯尔森的纯粹法学正是以这样的二项对立图式为条件，把复杂性的社会生活以及无序化的各种契机排除在规范世界之外，把观察和理解的作业排斥在规范和价值判定之外，才确立了法律体系的金字塔型等级结构。但是，这样的区分却并没有充分解释作为一种事实而存在的法律现象本身的认知性以及正当性等方面的题目，不能适当处理规范与事实之间的相互关系。尼克拉斯？卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边沿上存在的“曲经通幽”的门扇，即法律体系的自我指涉、自我塑造式的反思机制 20.在他看来，法固然呈现出封闭型等级结构，但却有启阖自如的灵巧之处，即具有以封闭结构为条件的开放性――用他自己的话来说，“在规范层次是封闭的，在认知层面是开放的”21.也就是通过实践理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响，并把这些熟悉都被转化成系统内部的因素来消化处理，并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变 22.因此，我们可以得出这样的结论：面对外部环境的复杂性，系统也不得不具有多层多样的复合性——这也就是所谓“只有以多样性才能消除多样性”的阿什比（Ashiby）法则。根据我的理解，在事实题目与规范题目之间的反思化过程不断反复，当为／实存的二项对立就会化解到无穷循环的网络回路之中，并表现为“法律规范的根据就是把法律作为规范的根据”这样的循环论证过程，其结果，封闭型等级结构被转化成某种错综复杂的多元阶层结构（tangled hierarchies），甚至像是似乎没有顶点和层次的、“反者道之动”那样的流体。因此，我以为卢曼的法社会学理论实在可以被看做“金字塔”与“太极图”的媒介或中转站，能够提供在这两种完全不同的秩序构成原理之间互相沟通的线索和津梁。宪政的本质是试错的制度化以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的，是暂时的、可变的。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性（adequate complexity）”23，颇有那么一点儿“道法自然”、“维恍维惚”、“非常道”的趣味。与此相关，法律是否符合正义也需要在社会实践中根据事实反复进行检验和调整，这样的思维模式显然与牛顿力学、欧几里得几何学那样的决定论以及公理体系大异其趣。题目是这种循环的秩序观能否与宪政设计相洽？我的回答是肯定的，但有一定的保存条件。固然从规范效力等级的外观上看，宪政和法治的体制似乎一座巍然耸立的金字塔。但它实在是或者说可以转化成一个动态系统。正如宪法学家卡尔。路易温斯坦（Karl Loewenstein）在《比较宪法学说绪论》中明确指出的那样，宪政***对人类终极状态（应该包括历史终结、终极真理之类的神话在内――笔者注）持怀疑态度，而力图在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现法治以及保障人权的更好的方式方法 24.因此，在宪政拥护者们看来，制度安排回根结底是具有某种暂行性的，始终存在着改善的余地。当然，这并不意味着路易温斯坦否定宪法的适当刚性和安定性以及作为根本规范的最高效力，反而提倡某种朝令夕改的任意态度。这不是他的目的。路易温斯坦要夸大的是立宪没有尽善尽美的目标模式，行宪也不可能一劳永逸；宪法文本不仅是可以修改的，而且也应该根据社会发展的需要而不断修改或解释。在这层意义上，宪政体制在本质上也处于不断天生和重构的循环性动态之中，与中国传统的“太极图”式秩序观或者现代的法律试行制度或多或少有些相通之处。但是，从这样的动态观点来理解宪政，必须把程序公正作为构成原理的基础，不许法律的宣示者“乱说乱动”，即采取新程序主义宪政观――这就是我的保存条件。假如说在自然法的时代，规范的正当化是把上帝、造物主或者诸神共同体作为以不变应万变的原点（the unmoving mover）或终极价值，那么也不妨以为进进自然权时代之后，特别是在社会变迁日益加速确当今世界，程序网络（更正确地说是把个人按照一定的角色定义进行编排以便进行公道而公正的公共选择的法律程序系统）逐步取代上帝成为对法律的正确性进行判定的根据。假如说自然法是外部根据，那么程序就是具有反思性、超越性的内部根据 25.假如说社会正义更多地夸大公道（equity），那么宪法正义则更多地夸大公正（fairness）。这样的特征可以从现代社会的改宪动议能否通过完全取决于程序安排、根本规范的效力由违宪审查程序来保障等现象上看得很清楚。改宪动议――议决规则――规则合宪性的审查――司法规则――司法规则遵从立法――立法遵从议决规则――改宪动议，如此等等周而复始，这显然是一种循环动态。也不妨简化题目状况直截了当地说，程序的结构性特征就是作为交涉和沟通的互动关系的一种新式“圜道”。固然，提供了审议和决定的程序性条件并没有解决实质内容的题目，作为结果的法律判定还有赖于某种共同体或者民族国家的一般性合意或者历史传统，所以程序不是万能的。但程序越来越成为最基本的价值根据并反过来对实质内容本身也施加深远的影响，这确实是当代世界具有普遍性的趋势，中国也不例外，甚至可以说由于社会结构的浑沌网络化程度极高，比其他国家具有更迫切的需求。宪法解释和宪法改正的区别从周而复始的动态的角度来理解宪政体制，值得一提的是日本研究宪法和行政法的著名学者美浓部达吉对耶利内克（G. Jellineck）的“宪法变迁”概念的再定义 26.他修正了耶利内克在政治与法律之间关系方面的悲观论，反过来积极肯定国家权力的非正式行为在一定条件下的法源性以及宪法解释的正当性，提出了宪法规范更新和发展的三阶段公式，即∶（１）宪法条文丧失实效、（２）宪法规范力发生异常（该条文以外的事实具有实效）、（３）宪法变迁，包括在现行文本框架内的解释以及突破条文的宪法修正案这两种方法 27.人们通常所说的宪法变迁主要是通过宪法解释（包括判例宗旨的阐述评论在内）的变化来实现的，只有在这样的微调机制不能解决题目的场合，才不得不以改变成文的方式来修正宪法的条款。一方面，从宪法解释的角度来看，宪政是生生不息的；另一方面，从宪法文本改订的角度来看，宪政应该更具有稳定性、恒久性――正是在这一动一静之间、在暂行与持续的交替过程中社会渐臻大治。但当前中国所面临的关键题目是∶根据现行制度，最高人民法院以及各级人民法院均无权解释宪法，唯有作为立法机关的全国人大常委会才享有宪法的解释权。立法机关怎么解释？它当然只有采取补充或改变宪法文本的抽象方式来行使宪法解释权，这样的宪法解释以及对法律、法规的内容进行限定的合宪化法律解释，即使在最严谨的场合也难免带有某些解释性修改的色彩 28.所以我们不得不承认，在中国现行制度下区分宪法修改和宪法解释基本上是没有意义的，至少很难在两者当中划出明确的界线。因而考虑在法院之外通过立法机关的宪法解释来不断地推动宪法变迁也基本上是没有意义的。既然宪法的发展实际上只剩下修改宪法这一条独木桥，那么全国人大常委会就难免会在文本僵硬与修正案频仍之间进退失据，于是修宪成习而流于轻率的现象也就带有一定的必然性。由此可见，即使仅仅为了满足具体落实宪法内容的要求，也有必要承认法院在审理具体案件中解释宪法、运用宪法的权力，进而可以推论司法审查制度的关键性。对于缺乏外部根据和“金字塔”式法律观的中国社会，司法性机构对成根茎状的多层多样的法规进行违宪审查的程序更是推行宪政的首要条件。在这里，对什么是根本规范的根据之类的关于“顶点”的题目的回答，实际上在很大程度上取决于通过处理具体案件的实践适当进行宪法解释以及对法律规范的合宪化解释这一反复的程序。由此可见，按照宪法动态学的观点，作为法治秩序的等级性结构的顶点的根本规范，其正当性根据就存在于“实践是检验真理的唯一标准”的著名命题之中，或者说在循环性的过程之中。这样的状况设定有赖于一个关键性的制度安排，这就是合宪性审查的程序。换言之，只有围绕违宪题目的反复互动过程才能把宪法的最高效力与正当化机制耦合成为一个整合的结构、一个生生不息、布满活力的宪政体制。实际上，就连金字塔型法律系统论的始作俑者凯尔森本人也并没有停留在仅仅固执宪法秩序的实体性规范的等级结构。与施米特相反，凯尔森承认分权制衡（它将合乎逻辑地导致多元互动的格式和循环性调整）的必要性，以为保卫宪法的主体不应该是总统而必须为合宪性审查机构，所以在1920年制定奥地利宪法之际始终坚持设立宪法法院，并且他自己也在其中担任法官至1929年。尽管凯尔森设计的模式属于集权化的合宪性审查，与美国的分权模式形成鲜明的对照，然而，对于宪法法院而言，制约法律和法规的宪法内容本身也是可变的、可选择性的，在这样的意义上，凯尔森对宪法秩序的内在矛盾和复杂性有着非常清醒的熟悉。他说： “限制立法的宪法规范的意义在于妥当的法律不仅仅是只有按照宪法直接规定的方式才能成立，而且还能按照立法机关本身所规定的方式成立。宪法授权立法机关不仅可以根据与宪法直接规定的程序有所不同的程序来创设一般性规范，而且还可以赋予一般性规范以不同于宪法直接规定的内容的其他内容。宪法规范只不过是显示由宪法所设定的两种可能性当中的一种而已。另一种可能性，由宪法设定为：对于立法机关作为法律发布的规范是否是宪法意义上的法律的题目的决定权，授予立法机关之外的某一机关。因而限制立法的宪法上的各种规定具有选择性规定的性质。宪法包括对立法的直接性限制和间接性限制这两个方面，立法机关在这两者之间进行选择“29.显然，在这里宪法秩序呈现出的并不是“金字塔”型的图景，而更接近阴阳两仪“太极图”那样的动态格式。凯尔森本人的论述再次证实：固然宪法的等级性最高效力对于限制权力具有重要的意义，必须始终坚持这样的理论假定或者说规范性现实，但实际上更关键的倒是合宪性审查制度以及在程序网络中的选择以及围绕这种循环性选择的互动关系。从矛盾论到法治对抗轴综上所述，假如从反思理性和程序网络的角度来理解宪政体制，就会发现法治秩序构成原理上的等级性与循环性之间的区别是可以扬弃的，按照新程序主义的宪法学范式在中国建构***法治国并非痴人说梦。尽管如此，我们还有必要进一步考察不同类型的循环动态之间的差异以及相互转化的条件。在某种意义上，不妨大胆地指出：现代中国的《矛盾论》——从社会学的角度来看，它不同于秩序的合意模式，而属于一种特殊的纠纷模式——等政治哲理实在也是对传统的“太极图”以及阴阳互动的思想方式的批判性继续和发挥；实际上，毛泽东所夸大的两类不同性质的矛盾及其转化的机制 ，在一定程度上有可能使等级性的官僚科层制和规范体系增加很多横向互动、讨价还价以及阶级斗争的变数，把循环性编织到等级性之中 30.在这样的思想基础上进行宪政改革，能否找到若干有力的杠杆可资利用？固然有关的情形十分复杂，何况《矛盾论》中表现出来的临机应变的政策性思维方式与法治秩序的建构或多或少有所抵牾，但我以为假如就事论事、探讨法学理论题目，回答基本上还是肯定的。例如矛盾的普遍性和相互转化的哲学命题，在一定程度上可以通过批判和重新诠释，为***宪政中所需要的对抗轴的设置提供某种有利的契机。只是我们必须对两者之间的本质差异持有清醒的熟悉，不能过分夸大“解释性转换（interpretative turn）”的作用。