论《广告法》的修订应该“缓行”(2)
2017-02-21 01:06
导读：诚然，当工商行政管理部门的“部门利益”符合广告行业的现实需要和公共利益之时，它具有一定的合理性；但是，当监管部门的责任和义务，或者说广告
诚然，当工商行政管理部门的“部门利益”符合广告行业的现实需要和公共利益之时，它具有一定的合理性；但是，当监管部门的责任和义务，或者说广告市场主体的合法权利，始终被有意或无意地回避时，那么这种“部门利益”就显得可疑起来，因而必须加以警惕。
三、行规问题
《广告法》修订讨论中充斥着 “制定法中心主义”的观点。所谓 “制定法中心主义”，是指过分强调制定法而忽视行规等民间法的倾向。一般而言，制定法也可称为国家制定法，或国家正式规则，是指享有立法权的国家机关按法定的权限和程序制定的各种法律规范性文件的总和[11]；而行规，即行业规范，是指特定行业的行业规约和经营惯例的集合，是维系行业组织的制度保证，是规范和协调行业行为的重要工具，对行业成员具有契约上的效力。[12]行规可以被理解为一种广义的习惯法，在性质上属于“民间法”的范畴，是与国家制定法相对应的“非正式制度”。[13]宽泛意义上的“法”即包括了制定法和习惯法。[14] 社会的多元化动摇了“制定法中心主义”，促使了“制定法万能神话的破灭”，迫使人们跳出“法律出自国家”的思路，从社会的立场来观察和思考市民社会中的“非国家法”：行业规范。在一些法律未入之地或时段，民间法(包括行业规范)具有很大调适作用。当制定法缺失时，行业规范等民间法就成为制定法的替代法，并成为人们处理争议和评判行为的标准。[15]当行规等民间法与制定法强制性规定发生冲突时，亦并不当然无效，立法者和司法者必须在一定范围内承认这种偏离制定法轨道的行规等民间法的效力。[16]
可见，行规等民间法则是规范广告内容与广告活动、维护广告市场秩序的另一种路径。事实上，相对于制定法而言，广告业行规等民间法的缺失显得尤其严重。
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四、法治问题
长期以来，法治理想追求的着力点在“立法”，热衷和寄望编篡完美无缺、流传万世的法典，以供执法者、司法者永久地适用于瞬息万变的现实和千差万别的案件。这正是“立法中心主义”。[17]换句话说，我们对立法存有一种迷信：当社会出现一个新问题时，总是指责法律的滞后，首先想到的总是制定法律，创制规则，甚至在许多情况下，似乎立了法问题就解决了，从而忽视了日常法律的实施与执行，使得法律并没有能够真正落到实处。[18]显然，《广告法》修订的讨论中亦弥漫着这种“立法中心主义”的“迷信”。
事实上，“广告业并非完全欠缺规则，问题缘于法律常常被束之高阁，缘于审查和查处的不作为或作为不够。”[19]相对于条文的完善而言，《广告法》的执法问题相对更加严重：广告执法存在着“长官意志”，存在着一定的随意性，强调行政效率，而忽视对于消费者权利和广告市场主体权利的保护；当然也存在着广告管理部门执法不严甚至“不作为”、“寻租行为”等。
正如国务院总理温家宝所言：“天下大事，不难于立法，而难于法之必行”。当前，最重要的不仅仅是立法，更重要是执法。美国法学界伯尔曼认为：“法律必须被践行，否则它将形同虚设。”
总之，《广告法》勾联着许多深层问题，这些问题的廓清与解决是《广告法》修订的前提。因此，在这些问题没有解决之前，《广告法》的修订必须“缓行”。
参考文献
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（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） [4]赵华.经济法与行政法在何处重合？——试论经济行政法[J].行政与法，2004(7):118-120.
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