论《广告法》的修订应该“缓行”
2017-02-21 01:06
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摘要 《广告法》的修订
摘要 《广告法》的修订必须审慎处理四个重大问题，即《广告法》的模糊定位问题、部门利益问题、“制定法中心主义”以及“立法中心主义”等问题。在这些问题没有解决之前，《广告法》的修订必须“缓行”。 关键词 《广告法》；修订；缓行
我国现行的《广告法》(全称为《中华人民共和国广告法》)自正式实施以来，已历经十余载，其部分内容已无法适应新时期、新形势对市场秩序、市场平衡和公平的需要。[1]因此，2005年开始，有关《广告法》修订问题的讨论迅速升温，形成了政府官员和广告界广泛参与的讨论热潮，达成了对《广告法》修订的基本共识，并提出了许多技术性的修订建议与意见。但是，《广告法》的修订绝不仅仅关涉微观的技术性问题，而且还关涉到法律定位、法律结构、立法动机等深层次问题。
一、《广告法》的定位问题
多年来，关于经济法与行政法关系，学术界一直争议不断：行政法学者多认为经济法其实就是行政法的分支；而经济法学者多认为经济法是一个独立的法律部门。[2]
这种分歧对《广告法》产生了深刻的影响，并直接表现为《广告法》的模糊定位。一方面，《广告法》主要涉及广告内容和广告活动的规范，目的在于维护广告市场经济秩序，因而它被理所当然归属于经济法；另一方面，《广告法》明确将广告监管权赋予“县级以上人民政府工商行政管理部门”，其本质是国家对于广告市场及广告活动的干预，以国家进行市场监督管理过程中发生的经济关系为调整对象，因而属于行政法范畴，[3]因此，《广告法》又被归属于行政法范畴。
可见，理论上《广告法》存在着两种不同的定位：以行政法为框架，《广告法》必须关注行政程序正义，以及行政机关与相对人之间在权利义务关系上的动态平衡。广告监管的执法程序、广告监管部门的法律责任等规范行政权力的内容，必须在《广告法》修订中予以充分的考虑；以经济法为框架，《广告法》必须追求正义的广告市场制度和市场结构，以推动广告行业有序、健康发展。《广告法》不仅应该明确广告行业组织的合法地位，形成自治与法治相结合的多元复合治理体系，而且应该坚决摈弃“重监管、轻发展”的传统模式，将促进广告产业发展作为《广告法》的重要目标。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 当然，经济行政法可能作为《广告法》定位选择的折中路线。但是，经济行政法是否成为独立的亚部门法，在法学界也一直存在争议。有人认为，经济行政法是一个由独立的部门法的交叉学科所形成的亚部门法；[4]但也有观点认为，经济行政法就是经济法，“至于经济行政法亚部门法律说也是站不住脚的”。[5]
二、部门利益问题
行政权力天生具有扩张的动力。近年来，随着市场经济的发展，行政部门的“部门利益”问题日益凸现，其特征之一即是“部门利益法定化”[6]。所谓部门利益法定化，是指某些行政部门利用其掌握的国家立法资源，在协助国家制定法律法规时，过分强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的各种职权；同时尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的责任与义务。[7]
现行《广告法》本已显现出一定的“部门利益”倾向。《广告法》在赋予工商行政管理部门广告监管权的同时，却并未明确界定其职责、义务、法律责任，而是单向地设定广告主、广告经营者和广告发布者的义务，忽视了广告主、广告经营者和广告发布者的合法权利，如享有行政部门信息咨询服务的权利、自主合法进行广告经营活动的权利、对广告管理机关的管理行为有监督权、知情权等等。[8]
事实上，《广告法》修订大讨论的始作俑者即是国家工商行政管理总局。它不仅利用其主管的数家专业媒体，发起了声势浩大的专题讨论；而且在全国范围内主持召开了《广告法》修订的系列座谈会。[9]国家工商行政管理总局副局长刘凡明确表示：“与广告管理有关的行政部门，对行业管理方面还未到位”，“需要进一步加大行业管理部门的职责”；并明确表示：“尽快修改《广告法》，建立便捷而有效的司法处理程序，给违法行为人予以强有力的民事和刑事处罚，使违法行为人付出惨重的代价，有效地打击虚假违法广告。”[10]
