论行政取缔的性质(2)
2017-08-24 06:18
导读：观点二，行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由：①取缔并不具备权利处分
观点二，行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由：①取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。②取缔是中间行为，而非最终行为。③取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关对不具备经营资格组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价，但并不体现法律的制裁性。④取缔是一种综合性的强制措施。有学者谈到卫生行政取缔的性质时，认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔”的行为，并非是对相对人的实体权利予以处分，往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。
观点三，行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政处罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较，分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为，在基本要素特征上，三者的区别是显而易见的：1、从立法设定编排上看，行政处罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款，而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看，行政处罚和行政取缔都是以相对人违法肯定为前提；而行政强制措施则多为违法可疑，有时相对人并无违法，而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要，对相对人的人身、财产行为采取临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看，行政处罚其有明显的惩戒制裁性；行政强制措施集中表现为强制限制性；而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看，行政处罚和行政取缔都属于最终性处理，处罚或取缔决定执行后，执行过程即告结束；而行政强制措施则是紧急情况下的暂时性处置，待查清事实或危险消除后，须进一步作出处罚或解除强制的行政决定。5、从执行方式来看，行政处罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。ァ 」鄣闼模行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为。其主要理由是，行政机关执意否认取缔是行政处罚，而作为行政强制措施又不太符合。因为行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。例如，有的学者认为，把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的，而把它作为行政强制执行又觉牵强，但作为一种限权性的具体行政行为可能更恰当。
观点五，取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务，而在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔，直接强制相对人停止该活动或行为，并达到未进行活动或行为之前的相同状态，这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看，完全可以把取缔行为视为行政强制执行。
观点六，取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。因此，从这个意义上说，取缔行为也是一种刑事强制措施。
二、行政取缔性质的分析
从行政取缔性质的六种学说可以看出，目前学界关于行政取缔行为性质的争论是非常的激烈，众说纷纭，一时难以定论。那么行政取缔的性质究竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施，具体理由分析如下：
