张家山汉简《具律》121简排序辨正(1)学毕业论(2)
2013-07-26 01:25
导读：二、律文内容的分析 （一）整8条、整23条和新24条前部的对比分析 我们先分析整8条。这一条大致可以分成3款，其中第3款，还可以视为是一种“但书”性
二、律文内容的分析
（一）整8条、整23条和新24条前部的对比分析
我们先分析整8条。这一条大致可以分成3款，其中第3款，还可以视为是一种“但书”性质的款，日本京都大学人文科学研究所组织的包括关西地区许多学者的“三国时代出土文字资料の研究”班（以下简称“三研班”），对《二年律令》作出了较详细的注释并予发表。﹝4﹞为充分利用和尊重他们已取得的成果，本文将予以适当引用，并注明出处。凡是笔者另有看法或补充的部分，则以笔者注的形式以示区别。
8－1、有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完为城旦舂。
三研班注：
①“有罪当耐，其法不名耐者”：如同6简（贼律）“船人渡人而流杀人，耐之”，指的是律文中没有规定耐隶臣妾等等具体的刑名时。
②“司寇耐为隶臣妾”：参见睡简“司寇盗百一十钱，先自告，何论？当耐为隶臣，或曰赀二甲”（法律答问8）。笔者注：以下原第3注本文省略。
④“系城旦舂6岁”：“当耐为隶臣，以司寇诬人，何论？当耐为隶臣，又系城旦六岁”（法律答问118）。笔者注：此注其他部分本文省略。
⑤“系日未备”：指拘禁的日期还没有满的意思。
三研班解说：
“首先，法文仅就写有“耐”而没有明确记载具体如何给予刑罚时所规定的细则。如果是庶人是指耐为司寇，这是一般情况下的科罚。如果被处刑的人是刑徒，是已经在服劳役的隶臣妾，就要服带有期限的城旦舂这样的更重的劳役（笔者注：这一段前后的解说似乎有排版上的错误，没有提到收人，句子有些难译）。﹝5﹞（笔者注：以下的解说一直到第8条条文末尾才结束，本文为了分析方便进行了拆分。）
笔者注：
三研班的注、解说，已经将基本情况说明了，本文想在上述内容基础上作些补充说明。作为这一款内容来说，全部是关于各类人等犯有耐罪时的规定。需要区分的项目比较多。
8－1－1、有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇。
对于“庶人以上”的人。有罪时犯了只写作“耐”字的条款，是指耐为司寇。以庶人划界，自然是为了和后面所述的其他人相区别，但我们还需要注意，这里所指的人是一大类人，也就是说，既含庶人本身这一种人，同时指“庶人以上”的人。我的理解，除去“庶人”的“庶人以上”，大概至少包括有爵位的人，如“公士、上造”等等。当然这些有特权的人可以有减赎等相应的照顾，但判处时，可能还是需要先定罪，确定本罪应受处罚的等级，然后才能以“爵”等等的法定规定给予减免赎的最终处罚。
8－1－2、有罪当耐，其法不名耐者，……，司寇耐为隶臣妾。
对于刑徒司寇，则含义略显复杂。实际上包括a、b两种情况：
a、司寇犯了类似于整理号6简那样的只写一个“耐”字的情况，根据对单独的“耐”字的解释，那就等于说司寇又犯了“耐为司寇”的罪，那么根据律文，可知是要前罪加后罪，加重处以高一等级的“耐为隶臣妾”。适用的是加重的原则。
b、司寇犯了“耐为隶臣妾”的罪，律文对这种情况没有加以说明。综合各种情况推断，似乎应当判处“耐为隶臣妾”(此处可存疑)。
8－1－3、隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。
对这一句子里提到的“耐罪”，已经不能单纯理解为“耐”即“耐为司寇”，而是按照赎刑相似的等级划分方式，将其确定为包含两个刑名，即“耐为司寇”和“耐为隶臣妾”。 本文前一部分，实际包括了a、b、c、d等4种情况：
（科教作文网http://zw.nseAc.com） a、隶臣妾有罪当“耐为司寇”的，系城旦舂6岁。也就是说，作为刑徒仍然是隶臣妾的身份，但要到重劳役的城旦舂刑徒那里服劳役6年。以下均同，即身份不变，但要系于重劳役的刑徒中服带有期限的重苦役。b、隶臣妾有罪当耐为隶臣妾，系城旦舂6岁。c、收人有罪当“耐为司寇”的，系城旦舂6岁。收人是指那些因罪人犯了较重的罪依法被收没的罪人的家属。d、收人有罪当耐为隶臣妾，系城旦舂6岁。
8－1－4、系日未备而复有耐罪，完为城旦舂。
指隶臣妾或者收人在系城旦舂服役的期间，又犯了耐罪，其加重处罚的方式是“完为城旦舂”。
这一段的规定，还可以使关于秦的刑徒究竟是有期刑还是未定期刑的学术争论得出结论。如果还是机械地按照《汉旧仪》的说法认为完城旦舂是4岁，鬼薪是3岁，司寇是2岁，肯定是无法解释上述整8条第1款的。隶臣妾明显在司寇、隶臣妾、完城旦舂这样的由低到高的刑徒序列之中，《汉旧仪》没有提到这一刑名，这本身就说明《汉旧仪》不是在谈秦和汉初的刑徒序列，这是其一。其二，如果说完城旦是4年（或5年）有期刑，那么，无法解释隶臣妾第一次又犯了耐罪时为何系城旦舂6年，因为这比完城旦舂还重；也无法解释第二次再犯耐罪的时候，为何判处服刑期要短不少的4年的城旦舂。打个比方说，隶臣妾第一次再犯耐罪的时候判了系城旦舂6岁，他在半年时再次犯了耐罪，这时，如果判处他为城旦舂，倘若城旦舂是4年的徒刑，那么，4年后就被释放。从第一次再犯耐罪的时间算起，实际上只服了4年半劳役刑。就算完城旦是5年的有期刑，服刑了5年半也比6年少，这种第3次犯耐罪比第2次犯耐罪服刑期还要少，从实际情况来讲，是完全矛盾的。所以，如果说秦是有期刑确实有问题。以前学术界主张秦和汉初的耐以上的劳役刑是不定期刑的那些学者应当说是正确的。
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8－2、城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。
三研班注：
⑥赎罪：赎罪的等级紧排在耐罪以下的位置。（笔者注：以下引120号简，本文从略）⑦(笔者注：前略)。“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之”。（83（具律））（笔者注：后引文略）
⑧刑尽：刑是肉刑之意。“刑尽”不是指刑期尽的意思，而是指设定的黥、劓、斩止各等级的肉刑全部执行尽的意思。88、89简是肉刑等级式的执行方面的规定。刑尽者是指施行尽了所定的肉刑的人。
⑨赃百一十钱以上：如55简（盗律）所示，110钱以上到不满220钱耐为隶臣妾。
(笔者注：以下还有2个注，本文省略不译。)
三研班解说：
其次，是城旦舂犯有耐刑时处以附加黥刑之后，城旦刑徒犯罪时的处遇。城旦刑徒如果是：A、犯了轻微的罪（赎罪以下）的时候，B、因为年龄以及其他的原因不能处以肉刑的时候，都处以笞刑。B情况中的因为刑尽而换为处笞刑的人，在犯了特定的罪时，不能以笞刑代替，而是处以死刑。这些特定的犯罪包括：a、110钱以上的盗罪；b、贼伤人（黥城旦，25简（贼律））；c、杀人而先自告（黥城旦，127简（告律））。通常城旦刑徒如果犯了耐罪以上的罪，要处以黥，再犯则累加更重的肉刑，B是依照这种方式判处、不可能再累加肉刑时的规定。和老小不同的是，施行肉刑已尽的人进了B的范畴，犯了一定的罪时要处以死刑。﹝6﹞
笔者注：
三研班的解说因为内容相连，无法拆开，所以上述译文一直到条文最后。本文是采取把这一部分拆为两款，所以分别加以分析。
整8条第2款可分为4项：
8－2－1、城旦舂有罪耐以上，黥之。
城旦舂又犯了耐以上的罪，要处以黥刑。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 8－2－2、（城旦舂）有赎罪以下，笞百。
按类推的原理，这里的城旦舂应包括完城旦舂和刑城旦舂。
8－2－3、（城旦舂）老小不当刑，（有罪耐以上，）笞百。
老小即70岁以上和不满17岁的完城旦舂刑徒，再犯罪——这些犯罪应当包括耐罪以上至刑城旦舂和赎罪以下——时，因为法律规定对老小不处肉刑，因此均改为笞100。
8－2－4、（城旦舂）刑尽者，（有罪耐以上，）笞百。
依具律整编第7条的规定：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之。女子当磔若要斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，88(C24)当耐者赎耐。89(C25)”
对某个刑徒来说，所有的肉刑先后都使用了，无以复加，再犯罪——同样，再犯的应当为生罪即包括耐罪以上和赎罪以下——时，为笞100。
与这些条款有参照意义的有整编第23条和新编24条，由于新编24条与第8条第3款也有关系，因此放在下面分析，此处只分析整23条：
鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。
这一条比较简明，它可以分成以下2款
23－1、鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂。
23－2、鬼薪白粲有赎罪以下，笞百。
以下我们再来分析整8条第3款：
8－3、城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。
三研班已经解说这里并列的是3种特定的犯罪，笔者作一些补充说明。前面已提到，这是一款类似于现代法律中的“但书”。但书的意思是，虽然有前面的法律规定，但是，如果是以下的情况，那么不适用前面的规定，而按此下的规定执行。即规定前述条文的例外。把“但书”的概念引入汉律的研究是必要的。不仅具律中，其他律中的条款也有不少但书性质的内容，也是涉及到罪与非罪、罪轻罪重、入罪及除免、加重从重、减轻从轻的规定。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） “若”字的含义是单纯表示前后2个犯罪行为的并列。“及”字虽然也是同样表示并列的连词，但它具有限制意义，即表示“而先自告也”，只能和“及”字后的“杀人”相联系，不可越过“及”字，与前面的“贼伤人”等相连。﹝7﹞这方面的并列的划分，我完全同意三研班的解说。因此此句可分为3项：
8－3－1、城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，弃市。
8－3－2、城旦刑尽而贼伤人，弃市。
8－3－3、城旦刑尽而杀人，而先自告也，弃市。
本款中犯罪主体为城旦而不是城旦舂，与前款有区别，从现有字面表明，本但书似乎适用的只是男性刑徒的城旦，而没提适用于女性的舂。因为有这种区别，可以推论，舂既便犯了第3款的罪，似乎仍然处以笞100。此款主语文字表述应存疑。
这里有一点感觉需要存疑的是第3项。把条文分别展开后，第3项出现了两个“而”字。因此需要结合新编第24条来分析。24条比较奇特，不难看出，它实际包含着3条内容，3个律条完全可以独立成条。为保持现有律文原貌，我们不拆开此条，但为了便于分析，我们使用有语病的“24条第1条”的说明方法，而标示条的方式以24/1、24/2的表达法，如24/1－2－3，意为24条第1条第2款第3项。以下是该条的第1条：
人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。
这是一个关于人奴婢犯罪方面的规定。“人奴婢”的词义，还可参见被划归《贼律》中的以下由35、36、37简组成的一条中的有关规定：
（前略）父母告子不孝，皆弃市。其子有罪当城旦舂、鬼薪白粲以上，及为人奴婢者，父母告不孝，勿听，（下略）
因此可以推论，人奴婢就是私奴婢，从处肉刑后归还给主人这一点也可以确认。奴为男性，婢为女性。秦简中有“人奴”、“人臣”、“人奴妾”、“人妾”的称呼，可证“人奴婢”作为连读的一个词完全成立。以人奴婢作为24条的开头，文意十分通顺，而按整理者编定的整编第24条，律文无法读通。三研班对整编24条的解说（此处译文从略）也注意到句子无法读通的问题，但是没有找到解决答案。我想，经过本文这样的处理后，24条律文无法读通的问题已经不存在了。它可以分为：
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
24/1－1、人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主。
24/1－2－1、（人奴婢）有赎罪以下，笞百。
24/1－2－2、（人奴婢）老小不当刑，（有刑城旦舂以下至迁、耐罪，）笞百。
24/1－2－3、（人奴婢）刑尽者，（有刑城旦舂以下至迁、耐罪，）笞百。
24/1－3－1、（人奴婢）刑尽而贼伤人，弃市。
24/1－3－2、（人奴婢）刑尽而杀人，先自告也，弃市。
人奴婢和城旦舂的罪刑内容可以比较一下异同。在刑尽后，再犯故意伤人，再犯杀人虽先自告，奴婢和城旦都处死刑弃市。不同的是城旦再犯的是盗110钱以上时，也弃市。舂则与城旦3种特定犯罪处罚均不同，与人婢的2种也不同，不明白为何有这样不同规定，结合刑等、性别角度无法解释，因此不排除抄写漏“舂”字的可能性。除此之外的再犯罪刑尽时，再犯耐罪以上和赎罪以下，或犯罪主体为老小，城旦舂相同；奴婢肉刑、笞刑同，但作为主人的私人财产不会同时处劳役刑。
以上分析的整8条、整23条和新编24条第1条，还缺少对以下各种情况的规定：
（1）、司寇有耐为隶臣妾罪时的规定。
（2）司寇、隶臣妾和收人有鬼薪白粲和城旦舂以上罪时的规定。
（3）、鬼薪白粲有刑城旦舂罪时的规定。
（4）、收人和各类刑徒如城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等犯有迁罪时的规定。
第（1）种，在前面已经做出推定，不再分析。第（2）种，参见第24条后面部分的规定：“庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官；女子庶人，毋算事其身，令自尚”。根据24条这部分的文意推论，似乎司寇、隶臣妾再犯了相当鬼薪白粲和完城旦舂罪，要加重到处以肉刑（以及并处城旦舂）。至于第（3）种，从下面要分析的新编第15条推测，似乎直接依所再犯的罪刑为城旦舂。第（4）种，迁罪似乎是一个有些特别的刑种，就像鬼薪白粲是一个特别的刑种，从新编第15条开头部分“城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当……”云云的表述推测，城旦舂和鬼薪白粲再犯迁罪似乎是和再犯耐罪同等的加重处罚；而收人、司寇和隶臣妾再犯迁罪，目前不知道如何处罚。
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总之，以上这些短缺让人感觉似乎简文有缺少的部分，可是从那些缺字的残简里也看不出有联系的内容。因此，本文只能根据类推的原理作出以上推测。
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