张家山汉简《具律》121简排序辨正(1)学毕业论(3)
2013-07-26 01:25
导读：（二）新15条的分析 现在再来分析与上述各条有联系的新编第15条： 城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当
（二）新15条的分析
现在再来分析与上述各条有联系的新编第15条：
城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请，诬121(c303) 告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107(C294)与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。109(C290)
这一条在分款和律文分析上有些问题，不易理解。而问题的症结似乎并不在本文所新排定的121简和107简的编联，而是在原整理小组编定的107和108简所在的律文内容分析上。目前来看，它可以分为3款，：
15－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。
15－2、其证不言请，诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，（如耐罪然）。
15－3、其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。
前面的款项，都是和“皆如耐罪然”相关，也就是说，“如耐罪然”是它们的共同谓语。译成现代汉语，是“如耐罪所规定的那样”的意思。而“耐罪”又是什么意思呢？如果允许推测，似乎是指涉及耐罪的那些条款，它们被归为一类，其观念上的（而非实际字面上的）命名，因这一类中第一条（即整编第8条）是以“有罪当耐”起头，所以均归类总称为“耐罪”，以上列举的诸条，即使是“有罪当黥”条，也可能划归到这一类。只有这样理解，本条才可以勉强分析，否则除了第3款，前面的内容都无法理解。为此，我们不妨虚拟一个“耐罪章”，把这些相关的律条都包括在里面。以下先对15条第1款进行分析：
（科教范文网 lw.AsEac.com编辑整理） 15－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。
这一款实际还可细分为2项：
15－1－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，（如耐罪然）。
三研班注：
刑复城旦舂意为：城旦舂又犯罪处以肉刑并再次回到城旦舂的劳役的刑罚，与作为初犯的处罚刑为城旦舂不同。﹝8﹞
笔者注：
本项实际是城旦舂和鬼薪白粲再次犯罪时应该参照耐罪类条款加以量刑的规定。是个“通蒙句”。它实际上规定的是“城旦舂有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之，（如耐罪然）”和“鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑为城旦舂，（如耐罪然）”。
以城旦舂为例，如果参照《亡律》整编第7条规定：“城旦舂亡，黥，复城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百”164(F3A、F4)。意为：城旦舂逃亡，对这种再犯罪，判处黥的肉刑，并且再次回复到城旦舂的劳役刑。这是“刑复城旦舂”特别是“复城旦舂”的基本含义。需要补充说明的是：a、这种刑复城旦舂是只针对城旦舂的，而不包括鬼薪白粲。b、之所以称为刑复城旦舂而不直接标明具体的肉刑，是因为具体的肉刑不能包括所有情况，所以用“刑”来通称。比如黥为城旦舂的人再犯耐罪，本应处黥，但属于故黥，那么将处以劓刑，并复城旦舂，所以，用“刑”字来涵盖所有这些不同，比用具体的肉刑名显然更具有通则性的意义，以避免一一列举。至于与耐罪规范的联系，比如和8－2－3的“（城旦舂）刑尽者，笞百”，就有关系。参照去做也就是“如耐罪然”。
及曰黥之：及是连词，曰是指对法条对某类人简单规定“黥之”两个字时。
如《贼律》29简：“鬼薪白粲殴庶人以上，黥以为城旦舂，城旦舂也，黥之”。参照8－1中就有“城旦舂有罪耐以上，黥之”。这便是本条文里所说的“曰黥之”的含义所在。
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本项中的“刑为城旦舂”是专与前面“鬼薪白粲”连接的。上引29简就是鬼薪再犯罪被判以刑为城旦舂中具体的“黥以为城旦舂”的例子。鬼薪可依照通则性的耐罪条款23－1那样，再犯罪“黥以为城旦舂”。这当然属于刑为城旦舂的一种。因为原来不是城旦舂，是第一次处肉刑时合并处罚城旦舂的劳役，所以不用“复”，而用“为”字。
15－1－2、奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。
此项怎样“如耐罪然”，是比较简单的问题，只要承认新编24条前面的部分就是关于人奴婢的“耐罪”类条款就可以了。奴婢犯罪当刑畀主时，按24条的规定去做。前面已经对24条展开列举，内容自明，在此不再多分析。
第2款是非常难于理解的条款。三研班也认为这一部分不明的地方比较多，含义不能确定，尤其是许多犯罪行为都规定“如耐罪然”，具体应当依耐罪怎样处置却不清楚。笔者也有同感。笔者重新排序后的原文为……“其证不言请，诬121 告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。”……108，它大致可以分为以下各项：
15－2－1、其证不言请，诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，（如耐罪然）
15－2－2、及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，（如耐罪然）
15－2－3、及诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，（如耐罪然）
15－2－4、及（诸律令中曰与同法、同罪，其所与同）曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，（如耐罪然）
15－2－5、及（诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当）刑畀主之罪也，（如耐罪然）。
后3项比较容易解释，但前2项，列举的8类犯罪行为“如耐罪然”，不知是怎样做才符合法律的本意。只能看出第1项的6类犯罪行为都与司法和审判中致使对他人适用法律不当有关，它们还可以分为两大类，前3类的犯罪主体可以是各种人，后3类是特定的人即犯罪主体为司法人员。第2项的2类犯罪行为所涉及的对象是在国家强制力控制下的奴婢、罪人等。由于目前没有对第2款的全款得出满意的进一步解读答案，因此留待今后分析。同时也不排除原整编15条中107和108编联不对的可能性，考虑到残简和王伟所说的部分竹简已遗失不存的情况，这种可能性还是存在的。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 以下就“篡遂”作些解释。
整理小组注：
篡，劫夺，《汉书·成帝纪》注：“逆取曰篡”。遂，道路。﹝9﹞
三研班注：
篡：律，儋乏不斗，斩，篡遂纵囚，死罪囚，黥为城旦，上造以上耐为鬼薪。《奏谳书》158
“广汉男子郑躬等六十余人攻官寺、篡囚徒、盗库兵，自称山君。”师古曰：逆取曰篡。（《汉书》成帝纪 鸿嘉三年冬条）
“正篡囚弃市之罪，断凶强为义之踪也”。（《晋书》刑法志）
遂：整理小组认为是“道路”之意，暂从之。但是否有“逃”之意，或者“篡遂”连读，为“追夺”之意呢？
“臣闻越王句践战敝卒三千人，禽夫差于干遂”。索隐：按：干遂，地名，不知所在。然按干是水边之高地，故有江干、河干是也。又左思吴都赋云：“长干延属”，是干为江边之地。遂者，道也。于干有道，因为地名。（《史记》苏秦列传）
“遂，亡也”。（《说文解字》二篇下）
……（上略）……豹旞，不得，赀一盾。公车司马猎律。（秦律杂抄26－27）
“任侠并兼，借交报仇，篡逐幽隐，不避法禁”。（《史记》货殖列传）﹝10﹞
笔者注：
考唐律疏议《贼盗》第10条：“诸劫囚者，流三千里；伤人及劫死囚者，绞；杀人者，皆斩（注云：但劫即坐，不须得囚。）若窃囚而亡者，与囚同罪；窃而未得，减二等；以故杀伤人者，从劫囚法。”疏议对“劫囚者”的解释是：“犯罪之人，身被囚禁，凶徒恶党，共来相劫夺者”；对“窃囚而亡”的解释是：“谓私窃取囚，因即逃逸。”
这些规定表明，行为人使囚犯脱离官府控制的方式有2种，即“劫囚”和“窃囚”。劫囚等同于汉律中的篡囚，劫是劫夺，为公开的乃至使用暴力手段的方式，与篡的意思基本一致。可以推论，和唐律中的窃囚的“窃”相对应的更古老的汉律中，“遂”可能具有同样的含义。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
王先谦所作的《荀子集解》中，《荀子·大略》篇有：“迷者不问路，溺者不问遂”。注：“所以迷由于不问路，溺由于不问遂。……，遂，谓径遂，水中可涉之径也”。先谦案：“诗载驰篇，‘大夫跋涉’，释文引韩诗曰‘不由蹊遂而涉曰跋涉’，淮南修务训……，高注，‘不从蹊遂曰跋涉’，二遂字与此义同”。
由此可见，荀子把“路”和“遂”分用在不同场合，而似乎不能颠倒为“迷者不问遂，溺者不问路”。说明遂还有另一更细的含义，不是普通的道路。这种路的特点不言而喻是隐于水下，是暗的。因此“遂”所引致的“纵囚”，也可以理解为不公开暗地里进行的。“遂”的含义可能就是唐律中的“窃囚”。那么，以下的15条第3款就可以找到一个比较合适的例子解释了.
15－3、其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。
第3款结合15－2－2的“篡遂纵之”和《奏谳书》中所提到的“篡遂纵囚”，大概可以解释为，劫囚和窃囚的，以致让a、应处以城旦舂和鬼薪白粲刑罚的人、b、已经是城旦舂鬼薪白粲刑徒的人得以逃逸，或者有职务上义务的没有对a类的人加以逮捕法办，就成了本条的犯罪主体“纵者”，应处以黥为城旦舂的刑罚。这一款也可以视为是一个“但书”。
另外，三研班检索到的《史记·货殖列传》“篡逐幽隐”，其中的“逐”，很可能是今本《史记》流传中出现的错字，正字似乎为“遂”，后人也许对“遂”字不明其义，因而改为“逐”。“幽隐”可理解为被幽禁的刑徒、囚徒，篡遂幽隐可能就是篡遂囚，从目前出土的汉律来看，篡、遂只有犯罪手段和方式上区别的意义，无非是列举犯罪时不要漏掉像唐律窃囚那样非暴力手段非公开方式的行为，故可连读。
起“具其加减”作用的具律条款，在刑事法律规范中显然有非常重要的地位，本文所分析的数条由于其关联性，比目前收进具律的那些具有自成独立规范性质的条款（残简除外）有更广泛的意义，且不易整体理解。它们提及的各类人等如庶人以上人员、官吏、刑徒、私奴婢的犯罪加减例和犯罪的类别、刑罚的种类是如此之多，理解这部分条文可以说成为打开许多问题之锁的钥匙。特别是第15条，牵涉的范围之广，所提到的刑罚又大都处于刑罚体系的高端，弄清其内外部的含义无疑是最重要的。我希望以上的分析，为学术界进一步研究相关问题起到了抛砖引玉的作用。
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