浅析信义义务在我国的缺失及其根源探析(3)

　　所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的惟一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，必须避免与受益人产生利害冲突之情形。忠实义务的设置除赋予受益人损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免出现受托人自利性行为。值得注意的是，受托人并不需要为了委托人的利益而牺牲自己的财产和利益，只限于那些为了受托人更好的提供服务而接受委托人授权的范围内。这些义务要求受托人内心诚实，克制自己将所授权利改作他用的内心欲望。

　　受托人的注意义务是指受托人在处理信托事务时，必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的程度，受托人在信托中负有运用通常谨慎的人在处理自己财产时所拥有谨慎和技巧的义务。受托人管理行为必须达到一定的标准，这种标准往往以受托人在处理自己事务时所能达到的程度来衡量。之所以对受托人规定该项义务是因为委托人交付信托，不仅信赖受托人人格，更重要的是相信其能力。与忠实义务相比，一般认为，注意义务是受托人的次级责任。

　　注意义务还要求在特定情形中，能够合理期待受托人提供一定的注意和技能的服务。如果受托人拥有或者声称拥有特定技能，他必须使用这些技能以有益于委托人。与过失侵权行为相对应，“注意”是指小心谨慎，特别是要求受托人保护被信托的资金时要小心谨慎。这种责任涉及的范围相当宽泛，它贯穿于受托人整个决策过程。

　　(三)信托责任与信义义务的区别

　　由前文可知，信托责任与信义义务虽有相通之处，但二者仍存在较大差别。首先，“ifduciary”和信托(trust)有密切的联系，又略有区别。“ifduciayr”的基本内容和信托相似，但“ifduciary”所包含的意思比信托广，凡是类似于信托的关系，都是“ifduciary”的内容。其次，信托责任所适用的范围有限，且是一种强制的制度。而信义义务还存在于信任被赋予一方、控制和影响力作用于另一方的所有场合，这种关系可能是法律的、的、家庭的或者仅仅是个人的，且信义义务更多的是一种约束。这种约束在英美国家衡平法的基础上得到了充分发挥。

　　综上所述，信义义务是对信托概念的一种延伸，但是二者不能等同。信托是一种法律制度，而信义义务更多的是一种道德约束。前者可以通过法律的形式来规定具体的事宜，后者即便在英美法系国家也是一种弹性制度，并无具体、明确的规定。一方面，信义义务涵盖范围广泛并不能以法律条文周全罗列；另一方面，英美法系独特的衡平法制度以及“法官造法”的传统足以弥补法官在针对信义义务判例时无法可依的境遇。

　　二、信义义务在我国缺失在于过于强调人假设

　　如前文所述，信义义务并不等同于信托责任，信义义务的适用范围远大于信托责任。但是，在我国信义义务常被信托责任所忽略或概括，并由此形成了信义义务在我国的缺失情形。造成我国信义义务缺失的原因是多方面的，如缺乏信义义务存在的根基、与英美法系国家在法律背景上的差异、缺乏信义义务救济的法律、社会信用基础脆弱等等。但主要原因应当是我国引进经济理论与进行制度设计时过分地强调经济人假设，也就是说，过分强调了经济人自私、利益相互对立的一面，而忽视了人存在利他且人与人之间存在合作与信任的一面。如国内界认为公司治理基本理论的委托代理理论就是建立在经济人假设之上的，因此，该理论和以该理论为基础的制度安排就必然着重于在二者之间的制衡，从而忽视了二者之间存在着合作与信任的一面。在这种思想下，信义义务自然就不能在公司治理中起到应有的作用。进而推知，我国市场经济的众多制度设计也都是建立在经济人假设的基础之上，而信义义务在这样的境况下被忽视也是一种必然。