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优先权对抵押权限制中银行风险的防范(1)

2017-08-04 01:17 内容摘要：抵押权具有优先受偿性。但在实践生活中，特别需要注意建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权、抵押人欠税时的税收优先于抵押权这两种优先权对抵押权的限制。　　关键词：抵押权 优先权 限制
　　
　　在抵押担保法律关系中，抵押权是抵押担保的核心，抵押权的优先受偿权又是抵押权的核心。根据相关法律规定，其内容主要包括：抵押权人优先于一般债权人受偿；当抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权；当债务人宣布破产时，抵押权优先于一般债权；当一个抵押物上有多个抵押权存在时，经过登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，抵押权顺序相同时，抵押权人按照债权比例受偿。法律在规定抵押权优先受偿权的同时，也对其进行了相应的限制。除了我国《海商法》规定的船舶优先权先于船舶抵押权受偿、《民用航空器法》规定的民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿外，还有两方面的法律规定，对抵押权的优先受偿权都有较大的影响，应当引起抵押担保合同当事人、特别是抵押权人中银行的高度重视。
　　
　　建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权
　　
　　《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。为什么建筑工程承包人的优先权优先于一般抵押权呢？笔者认为，主要有以下四方面原因： （科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）
　　从性质上看，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权。因此，应当优先于一般抵押权。
　　在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，还包括勘察、设计等各项费用。如果一般抵押权优先受偿，承揽人的工程费不能实现，工人的工资将难以保障，这显然违反了劳动法的立法宗旨。
　　承包人通常在发包人支付工程款以前，已经实际占有其建造的房屋，如果要由一般抵押权人优先受偿，承包人必然不会轻易地交出房屋，这样容易引起纠纷。更有甚者承包人有可能会采取各种方法毁损房屋，或者通过改变房屋的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。为避免此种情况的发生，应当优先于一般抵押权。
　　承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫负工程款后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的。
　　因此这些法规的用意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，同时保障建筑工人的劳动收入、维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。
　　但与此同时，作为建筑工程开发过程中所需资金的主要提供者——银行，其利益却被忽略了，如发包人或承包人又以在建工程抵押向银行贷款，银行的抵押权受到了巨大的冲击，房地产开发性贷款的风险明显增高。尽管对上述批复还存在争议，但在该批复没有修改之前，银行只能面对现实，采取新的对策，努力避免和化解风险。银行可以实行严格审查制度，对抵押人提供的抵押房产，要求查明其建设工程款项的支付情况，必要时应取得承包人出具的建设工程款已付清的证明。银行也可以直接贷款给承包人进行工程建设，同时由发包人提供房产担保，并承担连带责任。发包人为了获得开发资金、承包人为了获得工程项目，为这一措施的推行提供了可能。银行还可以采取更简便的办法，在贷款给发包人之前，要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权，否则不发放贷款。承包人为了获得工程项目，也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。通过这些措施,使银行的风险降至最低。