期货交易所违规行为的剖析与防范(3)
2017-09-10 01:12
导读：行为之三：多空双方力量失衡时，不利方大规模开仓，交易所用风险资金助其舞弊。 期货交易所为该行为时，实际上是违反了两种不同的风险防范制度：
行为之三：多空双方力量失衡时，不利方大规模开仓，交易所用风险资金助其舞弊。
期货交易所为该行为时，实际上是违反了两种不同的风险防范制度：风险准备金制度和交易保证金制度。在期货交易实务中，这是两种截然不同而又容易混淆的制度。为保障交易安全，期货交易所在交易中，除承担提供交易场所的职责外，还承担着担保履行的义务，《期货交易所管理办法》第六十六条规定：“会员未能履行期货合约时，期货交易所应当按下列顺序代为承担履约责任：㈠动用违约会员的保证金；㈡动用期货交易所的风险准备金；㈢动用期货交易所自有资金。期货交易所以前款㈡、㈢项的办法代会员履约后，应当依法向该会员追偿。”风险准备金正是交易所从在交易中收取的交易手续费中提取的，用于担保履行的资金。因而，“风险基金只能用于为维护市场正常运转提供财务担保和弥补因交易所不可预见的风险所带来的结算亏损。风险基金的使用需要有交易所理事会或董事会的决定，并报证监会备案。” 与之相对的，交易保证金（Margin）是会员向交易所、客户向经纪公司交纳的，用以保证其履约能力的资金。保证金按其用途又可分为初始保证金（Initial Margin）、追加保证金（Additional Cover）和维持保证金（Subsisting Margin）。初始保证金，顾名思义是指开户之初即存入的履约保证金。而当交易过程中，保证金因履约或亏损而减少至最低限度时，客户和会员即被要求交纳追加保证金，这一最低限度即为维持保证金，通常是初始保证金的75%。 但，无论是何种保证金，其设置的目的都是为了保证交易的安全完成。无保证金（或保证金不足）而开仓的行为实质上是透支行为。透支交易，是指客户在保证金不足的情况下进行的期货交易。 透支行为又可细分为无保证金而交易，有保证金而多开仓，保证金不足而追加交易等。而本文所论及的交易所用风险资金助一方舞弊的行为又有其行为的特殊性。其特殊性在于该行为同时违反了两种不同的风险防范制度，在降低了客户和会员的履约能力的同时，也削弱了期货交易所的担保履约能力，增加了交易风险，不利于投资者的投资安全。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 二、 对期货交易所违规行为的防范
任何一种制度如果缺少了防范制度，那么它必将是不完整的。在期货实践中，法律法规的缺漏导致了司法的混乱。以下，笔者将对几个有争议的期货法律加以。
（一）司法实践——对期货交易所诉讼地位的探讨
期货交易中当客户由于交易所的不法行为而遭受损失时，最先采取的就是通过诉讼的方式来加以挽救。以交易所为被告的案件主要有：⑴期货交易所主体不合格。如未经证监会、国家工商局批准设立；不具有境外经营业务而从事境外期货业务的等。这类案件在经国务院对期货市场的整顿后，已大为减少。⑵因期货交易所违规操作给客户或期货经纪公司造成损失。这类案件主要有：因期货交易所散布虚假市场行情或误导行为造成客户错误下单；按规定应予以平仓而未强行平仓的而造成损失的；因上市品种未获国家批准而造成损失的等等。⑶因期货交易所定点交割仓库违规，期货交易所承担责任的。本文在第一部分提及的交易所违规行为之一即属于案件类型之⑵，而行为之三则正符合第⑶种类型的案件。
损失的最终承担者是客户，而损失的始作俑者却是期货交易所，那么，客户与期货交易所之间是否可以形成直接的诉讼法律关系就成了客户能否直接向交易所求偿的关键。对此，争议由来已久。综合各家的观点，主要有以下三种。
全盘否定说。 该观点认为，期货交易中存在两个合约，即交易所与会员之间的协议和客户与经纪公司之间的委托协议。期货交易所与客户之间不存在直接的法律关系。依据合同的相对性（the private of contracts），“合同关系只发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人才能向另一方提出基于合同的损害赔偿请求或合同诉讼，合同当事人以外的第三人既无依据合同向当事人提出损害赔偿请求或提出诉讼的权利，也不承担合同的义务或责任。” 因而，交易所与客户之间不可能形成合同之诉。同时该理论在李明良先生的论述下，又完善了对客户损害性质的认定——合同损害。他将交易所的行为致使客户期货交易的损害实质，定性为会员与客户之间合同的损害。从而，排除了期货交易所与客户之间形成侵权之诉的可能性，并提出了通过诉权转移的方式，使客户的诉权转移给会员行使，由会员象交易所直接求偿的救济方式。
