关于银行利用混合担保的几点思考(2)
2017-09-22 01:34
导读：二、物保与人保的关系 应该认为，在物保优于人保的原则适用的情形下，物保具有对人保的优先性，人保对物保具有一种补充性，即保证补充物的担保的
二、物保与人保的关系 应该认为，在物保优于人保的原则适用的情形下，物保具有对人保的优先性，人保对物保具有一种补充性，即保证补充物的担保的不足，保证人在物的担保实现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。这些在实践中都是可以加以灵活运用的。 同时，这种关系在司法实践中也变得更加完善了。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干的解释》第38条同时规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”这样，担保法体系对物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失时保证人的责任、债权人放弃担保物权时保证人的责任都作出了明确的规定。 笔者认为，这也体现了法律承认当事人约定的效力。当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，按照其约定的范围各自承担相应的担保责任；在当事人没有明确约定或者约定不明时，债权人享有选择权。同时，法律也承认了担保效力的相互独立性，即物的担保和保证的效力互不依赖，其中之一构成无效、撤销或者灭失，并不妨碍担保责任的承担。
三、银行在利用混合担保时的原则 在中长期贷款实践中，由于贷款金额大、时间长，单一的方式常常不能满足银行对担保的需要。在浮动抵押（noatingcharse）尚未被法律认可、财团抵押尚存争议、难以操作的情形下，混合担保不失为一种较好的担保方式。笔者认为，银行在运用混合担保时，应注意以下几个方面： （一）充分认识人保和物保的特点。保证担保具有以下法律特征：（1）保证担保是主合同债权人和债务人以外的第三人的行为，保证所担保的担保物是不特定的。所谓“不特定的财产”是指保证人只是以其一般财产作为担保而不划定担保物的范围，债权人只能就保证人的一般财产请求债权清偿，无优先受偿权。债权人可以要求保证人承担保证责任，但是不能直接处分保证人的财产，只能通过法院或仲裁机关来实现债权。（2）保证人所担保的财产责任，只能等于或小于被保证人所承担的在借款合同中允定的财产责任范围。保证人的保证责任，也可能会因未征得保证人同意，债权人与债务人私下就借款合同的变更，如商定延期还款，变更保证范围、用途或期限，债务的转让以及保证担保纠纷时效等因素导致保证人免责。正如英国有位著名银行学家早在本世纪初就向银行界发出的善意警告：“保证担保并不是一种特别安全的担保形式，在很多情况下，保证人会从其承诺的保证书下解除保证责任”。（3）保证具有补充性。保证是为增强债务的偿还能力而附设的担保，是为补充债务人的偿债能力而设定的，具有补充债务的性质。 物的担保有抵押和质押，抵押的法律特征有：（1）抵押必须设定在特定的物上。在大陆法系中，抵押物必须是不动产，至少必须是被视为不动产的特殊财产（如航空器、船舶和机动车等）。（2）抵押物必须是抵押人享有所有权或经营管理权的财产，而且只能是法律规定允许流通和依法可以强制执行的财产。缺少其中任何一个条件的财产都不能充当抵押物。（3）抵押物不转移占有，抵押物的所有权不变，仍归属于抵押人。财产抵押后，抵押人对抵押物仍享有转让的权利。（4）抵押权人对抵押物享有优先受偿权。在抵押人破产时，享有别除权。 质押的法律特征有：（1）质押移转担保财产的占有；（2）质押的财产为动产和权利；（3）质押的生效条件一般为交付。但根据有关规定，有些收费权质押以登记为生效要件。 （二）担保范围或比例的约定。在担保实践中，当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，按照其约定的范围各自承担相应的担保责任。同时，我们也该注意，《担保法》第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的解释》第51条对其作出了修订性的解释，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。这种解释被认为对银行来说更为有利，不至于因为抵押物的重复或者超额抵押而被法院判定整个抵押合同无效。 在银行担保实践中，通常对抵（质）押物的抵（质）押率有一个规定，如70％。这对于防止抵（质）押物因为折旧等原因价值下降，防范信贷风险是必要的。但实践中，确定该抵（质）押物的价值是比较困难的。有些抵（质）押物比如土地使用权，一般来说是保持升值的，抵押率超过 100％也未尝不可。因此，在实践中，我们不妨在担保合同中把物的担保范围写为担保全部债权（主合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用等）。如果抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分至多不具有优先受偿的效力，还可以由保证来补充。如果能征得保证人同意，也可以把保证的担保范围写为担保全部债权。 （三）担保执行顺序的约定。如上所述，在债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，物保优于人保；在第三人提供的物的担保与第三人设定的保证共存时，债权人有选择权。但在债务人本人设定的物的担保和连带责任保证共存时，债权认是否有选择权存在争议。笔者认为，在法律没有明文禁止的领域，都属于当事人意思自治的范围。我们不妨在保证合同、抵押／质押合同中先行约定，让银行拥有一种选择权。这种约定对公共利益无损，对其他债权人也没有多大，法律应当认可其效力。 （四）方案的优先选择性。从以上不难看出，如果银行在以上三种情形中进行选择的话，我们应尽量采用第三人设定的物的担保与第三人提供的保证结合的混合担保方式。在借款人到期不能履行债务时，银行可以根据当时的实际情况，进行自由选择。其次采用债务人本人设定的物的担保和连带责任保证结合的方式，最后再选择债务人本人设定的物的担保和第三人提供的一般保证结合的方式。 人保、物的担保各有自己的特性。如果保证人是一些大型集团公司、跨国公司，其担保能力足够强，保证人也会爱惜自己的声誉，银行实现债权相对会比较容易，时间也不会太长。而如果抵质押物难以转让、难以变现，即使其评估价值足够大，对银行来说也很难处理。如果根据物保优于人保的原理，非要先行处理抵质押物的话，实际上束缚了银行的手脚。所以，在某种程度上，对银行来说，并不是担保方式越多越好。有时候，混合担保反而会限制自己权利的行使，不利于保护自己的权利。银行应该通过方案的设计、合同条款的约定，使不同担保方式之间相互协调，便于担保债权的实现，最大化保护自己的利益。
