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广电产业的法律视角

2013-10-05 01:40 【摘要】本文从广播电视的属性入手，在广电产业特性的基础上对广电产业的法律进行了尝试性的探讨。? 【关键词】广电；广电产业；法律视角?? 广播电视(简称“广电”)作为传媒的主要载体，人们关注较多的是其宣传的“喉舌”功能，从产业角度讨论广电媒体问题曾被认为“不合适宜”[1]，而站在法律的层面讨论广电产业化问题更是“自不量力”。但在依法治国的策略和法治市场的大环境中，尝试从法律的视角讨论广播电视产业化问题显得十分有现实意义。本文从广播电视的法律属性入手，在分析广电产业特性的基础上对广电产业的法律问题进行了尝试性的探讨。?? 一、广播电视的法律释义 什么是广播电视?不同的视角会有不同的结果。传播学者认为“广播电视是通过电磁波传导方式向特定范围播送音像节目的大众传播媒体。”[2]从字义上讲“广播电视”应属于传播学或广播电视学上的概念，想从法律角度来说明“什么是广播电视”，确实有点困难。一个传播学概念如何成为一个法律概念呢?这本身在法理上就值得探讨。如同“垄断”一词有不少人认为是经济概念而不是法律概念一样，同样有个疑问：“广播电视”能不能从法律角度进行界定呢?? 笔者认为是可以的。所谓的法律概念无非是指“在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴”[3]。一个概念只要具备了“法律上的规定”以及“权威性的范畴”两个要素就应当具有法律概念的形式特征。因为法律概念本身并不能将一定的事实状态和法律后果联系起来，只是适用法律规则和原则的前提，其功能是“将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础”[4]，把某主客体、某事、某行为归入某一概念所指称的范围，界定法律的适用而已。而法律概念的实质特征就是“概念”本身，这个特征本来就需要从法律外进行抽象概括。因而，对广播电视法律概念的理解，应先看看“在法律上”有没有“假定”，是不是“权威性范畴”?再从概括的内容角度审视其法律概念的实质特征。现在就从“法律”的“权威性范畴”中来考察广播电视法律概念。? 1.法律中的广播电视概念? 对于很多问题我们喜欢借鉴，现不妨先从国外调整广播电视关系的法律规范中寻找广播电视的法律概念，探讨一下各国立法是如何对广播电视进行“假定”的(下定义)。《加拿大1991年广播法》对广播的定义为“利用无线或者其他通信手段为公众提供通过广播接收设备接收的加密或者不加密的节目，但不包括专门为演示而传输的节目。”《统一德国的广播电视国家条约》总则第2条就是对“广播和电视”的释义：“指为组织的、用电频而不用导线、或用导线，以文字、声音、图像的形式播出的各类节目。它还包括以密码播出，付费后可接收的节目以及图文电视。”[5]《美国联邦通信法》第3条第6款把广播理解为“为了公众接收，直接或通过转播，进行广播电视传播”。可见，很多国家在法律中都明确地规定了什么是“广播电视”，给“广播电视”披上法律的外衣。但遗憾的是在我国不仅没有《广播电视法》，连行政法规和部委规章中也难以找到对“广播电视”的假定。因而，对我们而言“广播电视”在某种程度上还仅仅是停留在法律之外的一个概念，也正为如此，导致了广播电视与其他概念在法律范畴上的模棱两可、权限不清(如与电信的关系)，这也是从法律角度理解广播电视的意义所在。? 2.广播电视的法律属性? 之所以一直想把广播电视当作一个法律概念来探讨，原因就在于广播电视已不再是一个单纯的技术概念或传播学俗语，它的内涵本身就具有诸多法律属性，或者说有法律概念的实质特征。首先，在“媒体即权力”的视野中，作为最主要的媒体，广播电视一直是权力的象征，是“第四种权力”的核心组成部分，在三权分立与制衡中扮演重要的角色，这种功能就属于法律的范畴；其次，广播电视已由单纯的“工具客体”向“责任主体”转变，人们曾经一直从一种“工具论”或“功能论”的角度来认识广播电视的本质，广播电视也同一双筷子、一台机床一样，“尽其所能、听我之命、为我所用”，但社会到今天，广播电视已从“工具客体”的本质中挣脱出来了，变成了一个具有独立行为能力的“责任主体”，是享有权利并能独立承担义务的“法律主体”；第三，广播电视作为“准公共产品”的特性和“公益性”的要求，人们总是要用法律的理念和原则来规范广播电视的行为，如公共信条、公正原则、合法传播等等。可见，广播电视这个概念就是法律内涵的体现，也离不开法律的视线。? 3.法律角度探讨的意义? 为何要在法律范畴中讨论广播电视的概念呢?原因很多，但最主要的是想把广播电视当作法律的调整对象，不再让它一直游离于法律之外，甚至居于法律之上。这也是从法律层面认识广播电视的前提，只有有了法律上的界定和界限，广电产业化才合法以及合法地产业化。?? 二、广电产业及其特性问题分析 要全面正确地认识广播电视产业化的法律问题，从产业的角度分析广电产业及其特性是前提条件，只有认清了“事物矛盾的特殊性”才能掌握其有别于他物的本质所在，才能懂得如何用法律手段对广电产业进行规范。? 1.产业与广电产业? 什么是产业?人们的认识水平总是随着社会生活的发展而不断发展的，对于产业的认识也经历了一个过程。“产业”一词最早由重农学派提出，特指农业。在人类迈入资本主义大生产后，产业主要是指，在中，产业与工业的表示方式都是industry。马克思主义经济学曾将产业表述为从事物质性产品生产的行业，并被人们长期普遍接受为惟一的定义，也正是因为“物质性生产行业”的定位，广电媒体始终没有被赋予产业的属性，而一直尊居“事业的宝座”。20世纪50年代以后，随着服务业和各种非生产性产业的迅速发展，产业的内涵发生了变化，不再专指物质产品生产部门而是指“生产同类产品(或服务)及其可替代品(或服务)的群在同一市场上的相互关系的集合”。[6]人们也开始对广电媒体进行重新定位，把它当作一个产业进行经营，经营的内容包括“广告经营、节目经营、信息经营、技术经营、劳务经营、混合经营”。[7]因而，可以从产业的角度给广电产业下个定义：即生产、制作、经营、播放以广播电视节目(信息)或提供广电文化服务为主的企业组织及其在市场上的相互关系的集合。同时，“‘产业’是一个居于微观经济的细胞(企业)和宏观经济的整体(国民经济)之间的一个‘集合概念’，它既是同一属性的企业的集合，也是根据某一标准对国民经济进行划分的一部分。”[8]根据现行产业的划分标准，广电业属于第三产业。? 2.产业化与广电产业化? “产业化是指社会生产劳动的基本组织结构体系与社会生产活动的现代化过程。”[9] “对照国际上通行的说法，一切有投入有产出、按照企业运行规则进行经营活动的事业都可称之为‘产业’，都可以推入市场。所以产业化问题，是就资源的配置手段而言的。从微观的角度看，同时也是‘企业化’的问题；从宏观的角度看，也即是‘市场化’的问题。”?[10]从人们对产业化的认识，可知所谓广电产业化，指的是“意识形态的广电媒体”向“产业经营的广电媒体”过渡的过程，也就是广电媒体的资源配置及生产方式的分工化、市场化、企业化、集团化，“从单纯的文化、精神生产事业的媒介单位沿着经营合理性的轨迹向企业状态过渡的一种现象过程。”[11] 3.我国广电产业化问题的争论? 在我国广电媒体一直强调其政治属性，对于其经济属性的“产业化问题”好像成了个“观念禁区”，十分敏感，人们都自觉或不自觉地回避这种提法。在传播学界，甚至有人否认广电媒体产业化观点，也有人提出“广电媒体是产业但不应产业化”，而最新的观点是“既是事业，又是产业”[12]双重角色。而实际上，广播电视从经济学角度来看是个“稀缺资源”，本身就具有产业的属性，在社会主义市场经济中，还原其本来面目，按经济办媒体也应是“政治家办报”的内涵所在，现在最大的政治就是搞好社会主义市场经济建设，不应把经济规律与政治理念完全对立起来，更不能人为地扼杀广电媒体的产业属性而否认广电媒体产业化。但承认广电媒体是产业而反对产业化的观点也值得商榷，这种观点看起来是用辩证的观点一分为二地分析问题，却有不合逻辑不顾实际的嫌疑。从逻辑上讲，如果广电媒体是产业了，当然不存在产业化的问题，提出“产业化”是因为我国广电媒体还不是定位在产业角色的现实困惑，要还其“产业”的面目，就得讲“产业化”。“双重角色”的定位是对转轨过程中的一种无奈的选择，更是人们对现实的一种理想的期盼，同样是徘徊于政治话语的迷魂阵中，不敢“越雷池半步”，听使行政的使唤，背着产业规律而行，最终会使广电媒体步国有企业的后尘，陷入老化、冗员、低效的泥潭。对以上几个观点的分析实际上回答了广电媒体要不要产业化的问题。? 4.广电产业的特性? 不同的产业都有自身不同的产业属性。与一般的从事物质产品生产的工农业和其他服务性的第三产业相比，广电产业是特殊的产业，其产业特性应是广电媒体属性与产业属性相结合所决定的。因而，对其属性的认识，想从两个方面进行分析，一是从产业角度分析广电媒体的产业属性，二是从广电媒体属性角度分析广电产业的特性。? (1)广电媒体的产业属性。主要体现为信息组织属性、利益组织属性以及控制对象属性。信息组织属性是广电媒体所具有的收集、加工并传播信息的基本功能决定的，它是最本质的属性，使广电媒体相区别于其他社会系统，决定了广电媒体具备成为“产业”的必要条件；利益组织属性是广电媒体作为整个社会系统的组成部分首先必须依赖一定的物质条件生存，在此基础上，广电媒体产生了获取经济利益的动机、行为以及追求经济过程中形成的运营机制。利益组织属性使广电媒体必须按照其他产业基本的生存方式生存，是广电媒体具备成为“产业”的充分条件；控制对象属性是指广电媒体必然生存于一定社会环境中并且以信息传播为功能，成为国家、政府、意识形态的控制对象而被制约和监控，决定了广电产业的特性。用“‘利益—控制’平衡”模式分析广电媒体的产业属性问题会发现：在这一模式中，利益和控制二者力量的对抗和平衡，造成了广电媒体的三种形态：利益力量强则形成广电产业；控制力量强则形成意识形态广电媒体；二者在某种条件下达到平衡时，则形成信息、利益、控制三种属性上都有鲜明体现的产业化的广电媒体，我国广电媒体正朝力量平衡的产业化趋势发展。? (2)广电产业的特性。a.文化性与商品性。广电产业首要的属性是其文化性，生产特定的“文化产品”。“广播电视本身就是一种社会文化现象，必然植根于特定的文化环境中，既然如此，广播电视的发展也不可避免地与文化发生千丝万缕的联系，广电业的发展也折射出文化母体遗传因子所赋予的种种规定性。”[13]这种规定性正是广电业在发展中所应遵循的规律。当文化与技术和市场融为一体的时候，文化作为一种产业也在市场中扮演了重要角色，文化产业与信息产业的融合又将广电媒体推向了市场，作为一种“稀缺资源”，凝聚着社会必要的“劳动时间”，同样具有商品的属性，有“使用价值”和“价值”。文化性与商品性两者并不是广电业的“矛盾所在”，正是有“文化性”的使用价值和价值，才使广电媒体有商品性的属性。b.公益性与盈利性。作为“准公共产品”，广电媒体应信奉“公共信条”，创造社会效益。“思想文化卫生部门要以社会效益为一切活动的惟一准则，它们所属的企业也要以社会效益为最高准则。”[14]这个论述说明了广播电视业有别于其他行业。但这也只是广电产业的一个方面，广电产业更为突出的应是其盈利性，能够创造经济效益，广电产业被人称为“最后一个的暴利行业”。[15]在认识公益性与盈利性中，人们习惯把两者对立起来，总以为经济效益的利润最大化必然违背社会效益最大化的运行准则，而实际上，经济效益最大化和社会效益最大化只是广电业不同社会定位中的两个不同层次，两者在不同层次中要求不同，在同一层面两者的要求是一致的，没有社会效益就没经济效益，经济效益是为更好地发挥社会效益作用。c.意识形态性与相对产业性。从上文的控制对象组织属性可知，广播电视具有很强的政治属性，是“权力的代理人”[16]，总体现意识形态要求。因此，广播电视虽然具有产业属性，应按市场规律办事，但同样也有政治属性的内在要求和意识形态的运行准则，不可能完全按照市场经济中的规律运行，因而其产业化有很浓厚的意识形态的“烙印”，不可能完全产业化，至少现在是不可能的，只能是相对的产业化。但市场具有神奇的力量，意识形态性并不能阻止广电媒体向产业的方向迈进。 （科教范文网http://fw.nseac.com）
三、广电产业的视角 对广播电视的法律释义和广电产业特性的之后，现在再从法律的视野来看广电产业的特性，实际上也是从广电产业的特性角度来讨论法律。一方面要讨论广电产业与法律规范问题，另一方面要广电产业的法律适用问题。前者实际是探讨产业化的规范问题，后者讲的是如何在规范中进行产业化。? 1.广电产业与法治? 以法治业是广电产业的内在要求，法对广电产业的产权关系、市场关系、利益关系、经营规则进行规范，保证了广电产业的健康发展，健全的法制还为广电产业发展创造健康、公正的外部环境，法制越健全越有利于广电产业的发展。没有有效的法律体系和执法体系，不可能保障广电产业的正常发展的。以美国为例，当代广播电视业的发展就是继承了美国法治的传统，以法治业“从一定意义上，又保证了美国的传播产业在相当长的时间内仍能居世界的领先地位。”[17]另一方面，法治是一种理性的办事原则。“法治”一词又经常被理解为依法办事。广播电视产业的运行必须有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。? 2.媒体权利与广电产业权利? “权利为由法律上之力保证实现的自由。”[18]媒体为争取自由，“历经被告到原告的历程”?[19]。1789年法国的《人权宣言》、1881年的《出版自由法》、美国1775年的《独立宣言》、1789的《宪法》都对媒体权利进行了规定。现在国际公约和各国都以法律的形式保障了媒体权利，确认信息自由原则。1948年的《世界人权宣言》第19条对此做出了明确表述：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括……通过任何媒体和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由，”[20]是有关传媒的国际法进行分析、解释的基础和标准。在美国，媒体权利的法律渊源是宪法第一条修正案：“国会不得制定法律……剥夺人民的言论和出版自由……”[21]这条法律被媒体广泛运用而成为一把有效的保护伞，是媒体权利最集中的体现。但权利总与利益联系在一起的，正如英国法家J·边沁(JeremyBentham)和德国法学家R·耶林(RudolfJhering)所主张的“权利的本质就是法律保护的利益”。“权利的本质可定位于正当利益，或追求正当利益行为的合理依据。”[22]媒体既是“公共器”也是“创利大户”，随着以信息技术不断革新并广泛于广电媒体，信息成为受法律保护的财产，媒体权利在产业化过程表现为一种产业权利，要求法律保护其产业利益，赋予法律权利，当然也承担了相应的义务。? 3.广电产业与产权? 广电产业的发展最核心的问题是“谁拥有广播电视”，即产权问题。什么是产权?我国法学界对产权未形成统一的认识：如认为产权是所有权；产权是物权；产权是经营权；产权是有关财产的一切权利，包括所有权各项权能、经营权以及知识产权等。[23] “产权是具有明确归属的财产在运用中形成的一系列权利，它可以按效益最优原则进行不同安排，而这种安排将处于其中的不同主体的行为方式，因此产权是现代社会资源运用的规则。”[24]因而，产权问题是广电产业法律制度的基础，不同的产权制度产生不同的广电产业管理体制，也决定了各国广电产业发展的差异。在广电产业化过程，各国都以产权改革来促进产业化，也是用产权制度来保障产业化的成果。? 4.广电产业特性与适用法律问题? 由于广电产业不同于其他产业，其产业特性决定了法律调整的方式与其他产业应有所不同。法虽然是“抽象的、普通的”，但不同的法律调整对象自然应适合不同的法律规范。这就提出一个问题：广电产业如何适用法律?这个问题实际包括了三个子问题，一是现行调整产业的法律规范广电产业能不能适用呢?正如上所分析的，广电产业有其特性，当然需要特别法或专项法律进行调整。但也不能排除一些法律对广电产业某一领域的适用，或者说对其个别业务的调整；二是要考虑如何适用法律问题。法的适用具有普遍性，虽然广电产业的特性对法律有特别的要求，但现行的法律却没有特别的规定，“既定法律原则”会使广电媒体产业化过程中出现了诸多法律障碍；第三，实际上还得考虑法律局限性问题。在讨论产业法治时，人们常常认为法律是万能的，以法律手段代替了、行政及其他手段，这实际上是很危险的，也违背了法治的原则。? 5.广电产业法律构建问题? 这是讨论广电产业法律问题的归属点和最终目的，产业特性的法律适用问题及其他法律问题最终是要通过构建广电产业法律体系来解决的。问题的对策就是立法，构建法律或重造法律。而广电产业法律体系除了上面所讨论的产权制度外，至少应包含这几个方面的：一是广播电视媒体属性的法律界定；二是广电媒体的管理体制；三是广电产业的政府管制问题；四是广电产业的市场运行规则；五是广电产业与相关产业的法律协调问题；六是广电产业发展外部法律问题。?    

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注释：? [1]黄升民、丁俊杰主编：《广播电视媒体集团化研究》，中国物价出版社，2001年，第1页。? [2]刘爱清、王锋主编：《广播电视概论》，中国广播电视出版社，2001年，第5页。? [3]孙国华、朱景文等主编：《法》，中国人民大学出版社，1999年，第274页。? [4]参见《牛津法律大辞典》(中译本)，光明日报出版社，1988年，第533页。? [5]国家广播电影电视总局法规司编：《广播电影电视法规汇编》，中国广播电视出版社，2001年，第668页。? [6]国家体改委等编：《中国国际竞争力发展报告1997年》，中国人民大学出版社，1998年，第1页。? [7]刘爱清、王锋主编：《广播电视概论》，中国广播电视出版社，2001年，第330-334页。? [8]王先庆著：《产业扩张》，广东经济出版社，1998年，第2页。? [9]李晓枫、柯柏龄主编：《电视传播管理实务》，新华出版社，2001年，第70页。? [10]吴文虎主编：《事业经营管理》，高等出版社，2001年，第223页。? [11]黄升民、丁俊杰主编：《媒体经营与产业化研究》，北京广播学院出版社，1997年。? [12]刘宏著：《中国传媒的市场对策》，北京广播学院出版社，2001年，第1页。? [13]黄匡宇主编：《广播电视学概论》，暨南出版社，2000年，第122-123页。? [14]参见《邓小平文选》第三卷，第145页。? [15]新华社研究所中外媒体发展战略研究中心：《财经媒体的市场空间》，载江蓝生、谢绳武主编：《2001～2002年：中国文化产业发展报告》，社会出版社，2002年，第141页。? [16]［美］Joseph Strausbhaar, Robert LaRose著，涂瑞华译：《传播媒体与资讯社会》，亚太图书出版社，1996年，第34页。? [17]胡正荣著：《媒体管理研究》，北京广播学院出版社，第279页。? [18]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年，第45页。? [19]张国良主编：《媒体与社会》，上海人民出版社，2001年，第211页。? [20]［法］洛特非·马赫兹著，师淑云等译：《世界传播概览》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织，1999年，第306页。? [21]［美］T·巴顿、卡特等著，黄列译：《大众传播法概要》，中国社会科学出版社，1997年，第4页。? [22]张俊浩主编：《民法原理》，中国政法大学出版社，2000年，第67页。? [23]参见谢次昌、王经修：《关于产权的若干问题》，载《法学研究》1994年第1期? [24]徐晓松著：《公司法与国有改革研究》，法律出版社，2000年，第224页。?