软法之治与社会转变(1)(2)
2014-09-05 01:40
导读：在事例二当中，言说者很清楚地认识到，那种规定违法者应该自己处罚自己的法律是一种不折不扣的软法律，因为舆论、道德或者宗教的力量都不能迫使一
在事例二当中，言说者很清楚地认识到，那种规定违法者应该自己处罚自己的法律是一种不折不扣的软法律，因为舆论、道德或者宗教的力量都不能迫使一个违法的政府自己处罚自己，除非诉诸公法意义上的对政府不信任表决，但是这种愿望和设计在当前中国的政治体制下是不现实的，因此我们必须寻找新的理论资源对此问题进行分析解剖并提出相应的法律对策。
按照塞尔兹尼克
③和诺内特的理论,上述事例一当中的“休产假法”其实具有两副不同的面孔，对于中国的国有企业和事业单位来说，因为必须遵照执行，所以是一种压制型法；而对于民营企业和外资企业来说，仅具有参照执行的约束力，所以在事实上是一种自治型法。事例二中关于政府财政预算对教育拨款增幅的法律是一种典型的过度自治和封闭的法律,因而不能积极而及时地回应社会的需要。那么，我们就应该研究这种过度自治和封闭性法律的在我国的成因并且寻找克服之道，于是产生了本文标题所要探讨的问题。
一、《转变中的法律与社会》的写作背景与本土研究适应性
该书于1978年出版，其标题表明作者关注的是转变中的法律和社会，这多少与目前我国转型社会中法律与社会的相互性问题存在类似的关联度，但是这并不足以说明我们就可以简单地将他们的理论用来分析我们当下的现实，因为同样的社会转型，有时候在有些国家和社会是内驱的，有时候在有些国家和社会是外发的，或者是兼有的，这将导致表面相同的社会转型不见得产生同样的矛盾和问题。
我在阅读的时候，首先注意到季卫东教授对该书写作背景的描述和介绍：
1960年代后期以来美国社会发生了剧变，越南战争的扩大和挫折导致了社会的信仰危机，贫富分化、环境污染、城市荒废、犯罪激增、民权运动风起云涌……大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法的模型，也正是对那一时代呼声的回应
④对照上述的文字，我们不难发现我们当下的社会，也具有类似的社会矛盾和社会问题。经历了五四运动、文革和市场经济改革的中国，不论是对原有的传统文化还是后生的共产主义理想，都存在着深刻而实在的社会信仰危机，这种信仰危机单单从我国宪法中关于国家根本指导思想的混乱性叠加就可以看到。随着片面注重经济发展的改革的深入推进，社会开始出现以三农问题为表症的严重的城市和乡村的贫富分化。而急于摆脱贫穷落后的乡村与城市在追求繁荣和
就业率的时候，慌不择路地兴办劳动密集型产业的做法又导致了严重的环境污染和生态危机。城市里的固定居民和流动人口之间的各种矛盾逐渐凸显，严重地削弱着城市的功能发挥，同时也加剧着社会城乡差别的程度。近年来，随着人口激增和城市扩大所产生的城市拆迁纠纷和农村征地矛盾越来越多，形成了大量的群体性事件。
⑤青壮年失业人口与无业流动人口的增加导致犯罪激增。
⑥我国以上社会问题之根源可能与1960年代后期到该书出版时的美国社会有所不同，但是问题的基本方面和内在结构却是基本相同的。按照社会结构理论，在两个似乎不同的结构中，如果构成其结构整体的各因子是相同的，那么针对结构性质和形式的分析方法也必定是相同的，所以，我倾向于认为，塞尔兹尼克和诺内特的理论对于本土
法学研究中的法律与社会转型的相互性问题，尤其是对于研究软法律或者“软性法治”是相适应的。
二、《转变中的法律与社会》的理论框架和基本观点
塞尔兹尼克和诺内特都是伯克利分校“法与社会研究中心”的学者。按照季卫东教授的说法，该中心的主要学术倾向是探求能够说明法如何适应社会需求并解决现实问题的理论，他们对社会问题的忧患意识决定了它对法制效果的关注以及兼济天下的情怀，因此在他们的学术宗旨中，存在着强烈的改革动机和应用倾向。其研究课题往往集中在合法性的社会基础、在开放性统治中的法律作用、以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面。该中心强调针对社会现实问题提出对策，使法学研究与政策性研究联系在一起等等。诺内特把这样一种共通的学术方向谨慎地称为“伯克利观察法”（Berkeley Perspective）。
