从契约理论到社会契约理论（上）(1)(2)

　　一般说来，契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易，各方并因此而建立起一种权利义务关系。这是一种非常世俗和常见的活动。按照民法的 理论 ，契约或合同的原则大致可以概括为以下几个方面。

　　首先，契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的〔34〕，每个人只对自己的行为负责。只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人都有约束力，并由此导出契约必须信守的结论。其次，契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果，它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约 内容 的自由和选择缔约方式的自由。任何第三者，包括作为立法者和司法者的国家，均应尊重当事人的自由合意。

　　除了强调自由之外，契约原则还隐含着交易各方地位平等的精神。这是合同区别于以命令、服从为特征的行政管理的重要标志，是契约关系的内在要求，而且这一原则与自由原则是相辅相成的。由于没有双方地位的平等，就不可能有自由的意思表达，因此，契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。

　　上面两个原则是一般民法教科书中早已确认了的。然而从制度和功能的角度来看，上述 分析 还是不够充分。 现代 的 法律 经济 学指出了契约的另一个特点，即契约是立约人在立约时认为对双方均更为有利的一种交易。法律经济学认为，没有这一条件就无法说明为什么人们会进入契约。换言之，这是一种帕累托改进，即这种交易至少会使一方的利益有所改善。这是契约发生的前提条件。必须注意，这种“对双方有利”只是在交易前双方的理性预期，而不必定是交易的实际后果。在现实生活中，完全有可能会出现这样一种情况，即订立契约之时，双方的预期被后来的现实所打破，以至交易或契约一方无利可图、利益受损，甚至双方的利益都受到损失。但是，即使出现这种情况，也并不能改变契约发生的上述基本前提〔35〕。

　　由此可见，契约具有世俗特性，它隐含了平等、自由、功利和理性的原则。以契约作为一种构建组织秩序的方式，与中世纪秩序组织的神权色彩以及以命令为特征的 社会 和权力组成方式是根本不同的。因此，契约模式有可能作为一种新的基本模式被用来构建国家和社会。后文将指出，契约的所有这些特点在社会契约论的国家学说中都明显地体现了出来，并构成了这一学说的基础。

　　然而，上述条件的总和仍然只构成一种学说发生的可能性。要真正把一种经济活动的原则和方式升华到一种社会和权力组织方式，升华为一种比较完整的国家理论，就不可能简单照搬一般的契约学说，而必须在理论上加以补充、修改、完善，并辅之以其他必要的学说。这种工作是由许多 自然 法学家逐步完成的，这里不可能一一论及，本文将主要以霍布斯和洛克的自然法社会契约思想为范例加以分析。

　　笔者为什么作出这种选择？我们知道，从古典自然法学派中主张社会契约论的思想家来说，最有 影响 的也许就是霍布斯、洛克、卢梭，以及一定意义上的格劳修斯、斯宾诺莎和孟德斯鸠。一般认为，霍布斯是近代社会契约说的主要创始人和系统阐述者，而洛克的学说对社会契约理论的确立和后代 政治 实践的影响更为巨大〔36〕。相比之下，格劳修斯、斯宾诺莎、孟德斯鸠则较少系统论及社会契约。最值得争议的也许是卢梭。卢梭无疑是最重要的自然法学派思想家之一，他有一部著作甚至题名为《社会契约论》。然而由于种种原因，许多学者认为卢梭与其他自然法学派学者之间在观点上有相当大的距离。首先，卢梭自己就在著作中认为自然状态是一种假定，而不是如同霍布斯和洛克那样把自然状态和社会契约作为一种 历史 的真实来信赖。换言之，卢梭只是为了理论表述的方便，为了接近读者而运用了当时极为流行的自然法学派的那一套语言〔37〕。其次，卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中都谈到了国家发生的 问题 ， 但却表现出强烈的不一致〔38〕。在前一书中，国家被卢梭说成是富人欺骗穷人的产物，不是一种契约的产物，因此是不平等的加深；而在后一书中，卢梭又规范式地讨论了如何通过契约建立一个真正的人民主权国家。两者的不一致，使我们无法确认卢梭究竟是如何认识国家发生问题的。第三，卢梭尽管强调平等，但这种平等不同于英国式的平等。在英国，平等是建立在自由和独立意义上的，而卢梭强调社区情感，强调共同体，强调一个人首先是公民，然后才能成为一个人。由于这些差异，一些学者认为，卢梭是自然法学派的一个重要的转折人物，他既把自然法理论和社会契约说推到了高峰，同时又开始从根本上摧毁原先的自然法传统。有的学者甚至认为，卢梭是近代集权主义和民族主义精神之父〔39〕。因此，我经过斟酌，决定不以卢梭作为社会契约说的范例来 研究 ，而集中分析霍布斯和洛克。

　　这种选择的另一个理由是，在一个学派形成的过程中，其理论的主要奠基人往往具有决定性作用，因为他要提出的是全新的话语（例如柏拉图、尼采、维特根斯坦等人），或几乎是全新的话语（例如这里的霍布斯）。他将把一个原型作为隐喻延伸到一个新领域，但既然这两者之间本来没有表面上的相似性（或者说人们还没有意识到那种他们后来习以为常的相似性），或具有无穷无尽的相似性，对普通人来说一时就很难理解两者的种种相似〔40〕。因此，由一种理论的奠基者第一次指出的那种相似性及其有关论述，就具有首先“格式化”和理论定向的作用。即使他仅仅指出了一个或某几个相似点，而接受这一隐喻的人们就会在此后不断努力发现一些新的、被首创者忽视的相似点。社会契约国家学说尽管不是霍布斯的独创，但他是第一个系统阐述者，因此具有特殊意义。而洛克，作为一个后来者，则从这一隐喻中发现了一些新的相似点。从这一角度分析这两位学者，具有理解理论是如何借助同一隐喻的不同侧面而演化蜕变的意义。

　　况且，这两位学者在另一层面的近代国家学说分类上也具有代表性。霍布斯是近代国家学说中的绝对主义（absoultism）的代表，主张集权；而洛克是近代自由主义的代表，主张分权。因此，分析这两位对国家权力持不同主张的学者，能够从中发现一般契约思想对他们的影响，这就更足以说明本文的基本观点，并给我们以其他启发。

　　在下面的两节中，我假定读者大致熟悉霍布斯和洛克关于国家产生的一般观点，以节省篇幅集中讨论与本文中心命题相关的要点。

　　注释：

　　〔1〕实际上，在自然法学派学者当中，已经有人开始对自然法学派的国家发生理论提出了批判，其中最典型的是卢梭。尽管卢梭也阐述了“自然状态”、“自然法”和“社会契约”，但他认为这只是一种假定，一种推理的便利。他强调的自然状态和自然法与霍布斯和洛克所强调的都很不一样。例如，卢梭强调自然状态下人们的团体感，而不是霍布斯和洛克等人所强调的个人性，他强调感情而不是理性（参见萨拜因《西方政治学说史》下册，刘山等译，商务印书馆1990年版）。在卢梭之后，有休谟的批判，有英国保守主义者伯克对自然法学派国家发生理论的批判。伯克就认为，如果国家是一种社会契约的话，那么也是各代人之间的一个契约，这一观点实际上否认了社会契约的理性创造国家说，而趋向于把国家视为一个历史 发展 的自然产物，是由特定的环境、条件、性格、　气质，　以及人民的道德、　民俗和社会习惯所决定的（参见 Edmund Burke，Reflections　on　the　Revolution　in　France， The Bobbs-Merrill Company，Inc.，1955 ）；而另一位著名的英国思想家弗格森则明确指出，“国家的建立是偶然的，它确实是人类行动的结果，而不是人类设计的结果”（《文明社会史随笔》，转引自哈耶克《自由主义和经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社1991年版，第7页）。此后还有历史法学派的批判（参见梅因《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版），功利主义学派的批判（参见边沁《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版），以及实证主义学派的批判。所有这些学派或人物都从不同角度证明了自然法学派观点的不能成立。

　　〔2〕当代最著名的基于社会契约论的研究， 也许是罗尔斯的《正义论》（谢延光译，上海译文出版社1991年版）。

　　〔3〕例如，柏拉图在《法律篇》（参见汪子嵩等著《希腊 哲学 史》第2卷，人民出版社1993年版，第1112—1113页）、亚里士多德在《政治学》（“君王正是家长和村长的发展”，《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第6页）里，都是以家庭为模式讨论国家问题的，洛克（参见《政府论》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第69页）、休谟（在君主制下，“国王安居于他的臣民之中，像父亲生活在自己的孩子之中一样”，《谈公民自由》，《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆1993年版，第59页）亦然。据语源学考证，希腊文中的“王”一词源于梵文中的“家长”一词（转引自亚里士多德《政治学》，第6页，注2）。美国人则称华盛顿等人为“国父” （FoundingFathers）。即使到了19世纪末20世纪初，美国总统西奥多·罗斯福也还是认为随着美国社会的 工业 化，美国总统的职责也应发生变化。他把总统理解为美国的“管家”，而不能“无为而治”。显然，这个 “管家”背后的隐喻就是国家即家庭（参见Alfred H. Kelly ， Winfred　A.Harbison and Herman Belz， The　American　Constitution， ItsOrigins and Development，6th ed.，W. W. Norton ＆ Company，Inc.，1983，p.421）。

　　〔4〕例如李仁玉、 刘凯湘合著的《契约观念与制度创新》（北京大学出版社1993年版）一书便阐述了有关的观点。

　　〔5〕例如， 马克思和许多思想家都论证过摆脱了封建约束的独立个人是现代资本主义发生的重要条件（参见Erich Fromm，Escape fromFreedom，Avon Books，1965，特别是其中的第三章）， 而这也是社会生活普遍契约化，以至社会契约论得以产生的重要条件。

　　〔6〕例如亚里士多德的国家自然发生论（参见《政治学》，第7页以下），柏拉图的社会分工论（参见《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第58页以下），又如圣奥古斯丁的两个城市的学说。

　　〔7〕许多学者都指出了这一点，例如伯克（参见列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社1993年版，第835 页以下）。萨维尼也曾指出， “一切‘所有权’都是因‘时效’而成熟的‘它主占有’”（转引自梅因《古代法》，第 144页）。

　　〔8〕参见Bertrand Russell，A History of Western Philosophy，A Touchstone Book，1972；参见萨拜因《西方政治学说史》。

　　〔9〕例如，哥白尼由于顾忌日心说与教会传统说法的矛盾，一直等到去世那年才出版他的著作，并且采取了两个保护性措施。其一是说他的观点只是一种“假说”，而不是事实；其二是他将此书题献给了罗马教皇，从教皇那儿获得了一种“保护色”（参见Russell，A Historyof Western Philosophy，p. 526）。因此，日心说直到伽里略那里才真正引起了教会各派的谴责，包括主张宗教改革的各位思想家。但是，伽里略所反对的也并不是基督教神学，而是亚里士多德以来的本体论传统（参见德雷克《伽里略》，工人出版社1987年版）。牛顿尽管处于一个不同的 时代 ，但也在他的宇宙中给上帝留下了一个位置。

　　〔10〕例如，当路德听说了日心说以后，大为震惊，说：这位傻瓜想把整个天文 科学 颠倒过来！神圣的圣经告诉我们，耶和华命令太阳稳定不动，而地球要运转。加尔文也愤怒地问：谁胆敢把哥白尼置于圣经的权威之上？

　　〔11〕有关16至18世纪自然科学世界观对社会科学和人文学科的影响，参见卡西勒《启蒙哲学》，顾伟铭译，山东人民出版社1988年版。

　　〔12〕参见Russell，A History of Western Philosophy，p. 527.

　　〔13〕关于路德的宗教改革，参见托马斯·马丁·林赛《宗教改革史》第二编，孔祥民等译，商务印书馆1992年版；关于路德和加尔文的宗教改革及其对西方近代社会思潮的影响，参见李平晔《宗教改革与西方近代社会思潮》，今日 中国 出版社1992年版。

　　〔14〕参见马克思《黑格尔法哲学批判导言》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第461页。

　　〔15〕参见Fromm，Escape from Freedom.

　　〔16〕参见马克斯·韦伯《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，三联书店1987年版，第77页以下。

　　〔17〕萨拜因：《西方政治学说史》，第386—397页。

　　〔18〕萨拜因：《西方政治学说史》，第387页。

　　〔19〕参见马基雅维利《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1993年版。

　　〔20〕参见萨拜因《西方政治学说史》，第462页以下。

　　〔21〕参见萨拜因《西方政治学说史》，第447—448页。

　　〔22〕参见萨拜因《西方政治学说史》，第388—390页（“近代专制主义”一节）。

　　〔23〕哈贝马斯认为，政治秩序的合法性，必须依赖于理论的证明。他认为，近代国家秩序的合法性证明是用一种科学自然律的论证手段代替了传统的神学论证和本体论论证的策略（参见哈贝马斯《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1990年版，第189—190页）。

　　〔24〕例如，在1610年出版的《新大西洋岛》这本被称之为“乌托邦”的小说中，培根（1561—1626 ）描述了一个理想国。康帕内拉（1568—1639）的《太阳城》幻想在意大利建立一个独立的公有制国家，实行普遍的义务劳动制；国家统一组织生产，产品归公，按需分配；贤人治国、政教合一；同时实行基于优生学原则的婚姻制度以及普遍的义务 教育 。哈林顿（1611—1677）于1656年出版了题为《大洋国》的政治小说，以大量虚构的细节描写了一个理想的法治国家。温斯坦莱（1609—1652）在1652年出版的《自由法》中尖锐地批判了私有制造成的罪恶，要求消灭土地私有制，实行公有制，宣传了原始平等的共产主义思想。然而，最早的且最为我们所熟知的也许是莫尔（1478—1535）的《乌托邦》。在实践上，我们还可以看见加尔文在日内瓦参与建立的那种强调理性化的神权共和国。

　　〔25〕参见马克思《路易·波拿巴的雾月十八日》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第603页；参见恩格斯《致约·布洛赫》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第477—478页。

　　〔26〕这里的因果关系很难分清。由于资料和时间有限，在此不能也无法详细讨论，但无论如何，这种思想对西方社会中普通民众契约意识的形成是具有一定作用的。

　　〔27〕参见由嵘主编《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第208页。关于具体的事实可能有争议， 这里的引证并不试图确认事实，而仅仅是旁证。

　　〔28〕由嵘等：《外国法制史》，北京大学出版社1992 年版， 第208页。

　　〔29〕参见由嵘等《外国法制史》，第209页。

　　〔30〕参见由嵘等《外国法制史》，第210页。

　　〔31〕参见由嵘等《外国法制史》，第142页； 参见梁治平《英国普通法中的罗马法因素》，《学人》第一辑，江苏人民出版社1991年版，第448—477页。

　　〔32〕马克思、恩格斯：《费尔巴哈》（《德意志意识形态》第一卷第一章），《马克思恩格斯选集》第1卷，第70页。

　　〔33〕参见Michel　Foucault，The　Order　of　Things， AnArchaeology of the Human Sciences，Random House，1970.应当指出，福柯分析的只是后来形成学科的语言学、生物学和政治经济学的发生，而从契约发展到社会契约的学说却没有形成一个学科，因此福柯的分析在此也许并不完全适用。但在我看来，福柯著作展示的是那个特定时代的知识型。例如，本文中提到的霍布斯用运动力学来解释人的情感、欲望也是这种迷恋类似的体现。福柯著作中讨论的是那些最后形成了学科体系的异中求同，而从契约类比社会的社会契约论以及霍布斯对人的情感、欲望的力学解释只是没有最终形成独立学科的异中求同。

　　〔34〕对此，当代学者在法 理学 上是有争议的（参见波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第317—318页）。

　　〔35〕关于对合同的经济学分析，参见波斯纳Economic　Analysisof　Law，Little Brown and Company，1992年 英文 第四版； 参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社和上海三联书店1994年版。

　　〔36〕参见萨拜因《西方政治学说史》，第604页。

　　〔37〕参见萨拜因《西方政治学说史》，第658—659页。

　　〔38〕沃恩曾评论说，“《论不平等》表现了毫无顾忌的个人主义，《社会契约论》则表现了同样毫无顾忌的集体主义”（转引自萨拜因《西方政治学说史》，第650页）。

　　〔39〕这是西方学者的普遍看法，早期的阿克顿勋爵就认为卢梭是绝对统治论者（参见《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1993年版，第4 页；参见萨拜因《西方政治学说史》和Russell， AHistory of Western Philosophy中关于卢梭的讨论）。

　　〔40〕关于这一点的更详细的论述，参见唐纳德·戴维森《隐喻的含义》，牟博编译《真理、意义、行动和事件》，商务印书馆1993年版，第204页。但这里有一个问题， “社会是一个契约”这个命题是一个隐喻还是一个明喻？“社会和契约一样都是合意的产物”，我认为是一个隐喻。霍布斯在提出社会契约论时曾把社会与契约作了多次类比。因为按照戴维森的分析，“明喻说的是存在一种相似性，……隐喻并没有明确断定一种相似性，可是，倘若我们把它接受为一种隐喻，（人们）就又被诱使去寻求一些共同特征”（戴维森：《隐喻的含义》）。

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