论水权体系和水市场（上）-生物科学毕业论文(3)

　　目前我国水资源使用权的概念，与国外民法中使用的用益权有较多的相似性。

　　从理论上看，人们开发、利用和消耗水资源，原则上应该取得水资源的所有权；由于水资源所有权已经包括使用权能，水资源所有权人有权使用其所有的水资源，因而对水资源所有权人而言，没有必要设立水资源使用权。但是，现实生活是复杂的，在一个存在不同阶级、阶层和强权的社会或国家，绝大部分水资源往往为少数人拥有（水资源的私人所有制）或国家所有（水资源的国家所有制），并且拥有大量水资源的少数人往往不必或不能直接利用水资源，作为政治概念的国家也不能直接利用水资源；真正直接利用水资源的是大量非水资源所有权人。由于经济实力和贫富差距等原因，这些人无钱或没有能力从水资源所有权人那里买到水资源的所有权。这就产生了非水资源所有权人必须直接利用水资源所有权人拥有的水资源的客观需要和矛盾。解决这一问题的可行方案是，在不改变水资源所有权的前提下，由非所有权人向所有权人支付一定费用后取得利用并收益所有权人拥有的水资源的权利。这种权利，在大陆法系国家称为用益物权，在我国多称为水资源使用权。

　　用益权是指在不毁坏物的实体的情况下使用他人物品并收获其孳息的权利，即用益权就是用益物权。[6] 例如，《法国民法典》第578条规定：“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之权，但用益权人负有保存该物本体的义务。”因此，用益物权是非所有权人以利用、收益为目的，在他人所有物上享有的使用、收益甚至有限处分的物权。享有权利的人称为用益权人，他有使用、收益甚至有限度处分他人所有物的权利。由于用益权人将他人所有物视同自己所有，因而原所有权被称为“虚有权”（nuda proprietas），又译为“赤裸所有权”；原所有权人被称为虚有权人，他只保留对其所有物的最终处分权。目前国外民法已经有大量关于用益物权的规定，其中许多规定可以适用于水资源的利用、收益和有限处分。概括起来，用益物权具有如下特点：用益物权是一种物权，用益物权人有独占和排他性支配标的物的权利；用益物权包括地上权、地役权和典权等，除地役权属于从物权外，其他用益物权都为主权利，不依赖其他权利而独立存在；用益物权是一种他物权、限制物权，用益物权必须存在他人所有的物上，用益物权人不是所有权人；用益物权的目的是对于标的物的使用、收益，收益是指收取或获得物的孳息，包括自然孳息（如水域中的鱼所自然繁殖的小鱼等自然产生之物）、人工孳息（如在水域中人工养殖而取得的孳息）和法定孳息（如养鱼场的租金）；用益物权的标的物须为他人所有物，一般为不消费物[7]，一般以不动产为主；用益物权以物的使用价值为实现的基础，是在使用价值方面对物的支配，用益物权的标的物的灭失导致用益物权的消灭。

　　由于用益物权的上述特点，它具有适用于水资源利用、收益和处分（即水权转让）的极大潜力，我国可以考虑建立水资源用益物权的概念。所谓水资源用益物权是指对他人所有的水资源享有的占有、使用、收益并有限处分的物权；在我国，可以将国有水资源用益物权定义为：非国有水资源所有权人对国有水资源依法、依合同享有的占有、使用、收益和有限处分的权利。这种水资源用益物权具有如下特点：水资源用益物权人有独占和排他性支配国有水资源的权利；国有水资源用益物权必存在于国家所有水资源上，国有水资源用益物权人不是国有水资源所有权人；国有水资源用益物权一经确立（包括法定和意定），就不依赖其他权利而独立存在；国有水资源用益物权的目的是对于国有水资源的使用、收益，收益是指收取或获得国有水资源的孳息，包括自然孳息（如水域中的鱼所自然繁殖的小鱼等自然产生之物）、人工孳息（如在水域中人工养殖而取得的孳息）和法定孳息（如养鱼场的租金）；国有水资源用益物权以国有水资源的使用价值为实现的基础，是在使用价值方面对国有水资源的支配，国有水资源的灭失导致国有水资源用益物权的消灭；国有水资源用益物权的标的物须为国有水资源，国有水资源是一种不消费物即指水的来源，国有水资源不是指水产品或已经与水地分离的水量。

　　目前我国法律没有明确水资源使用权的概念。根据《民法通则》第80条和81条的规定，使用权是指民事主体对于国家或集体所有的土地等自然资源依法享有的使用和收益的权利；使用权派生于所有权。我国《水法》第3 条仅规定“国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益”，没有明确规定水资源使用权。

　　一般认为，水资源使用权是指单位（包括法人和非法人组织）和个人对非自己所有的水资源依法享有的占有、使用、取得经济收益和处分的权利。根据这一定义，水资源使用权具有如下特性：第一，水资源使用权是派生于水资源所有权但又区别于水资源所有权的一种独立的物权，水资源使用权不是水资源所有权中的使用权能。水资源所有权与水资源使用权的区别仅在于：水资源使用权的行使除依法外，还要依水资源所有权人与水资源使用权人依法签订的合同。从大陆法系的物权观看，水资源使用权是一种用益物权。第二，水资源使用权的主体具有广泛性。一切单位和个人均可以成为水资源使用权的主体。水资源使用权可以分为单位（包括法人和非法人组织）水资源使用权和个人水资源使用权两类。第三，水资源使用权的客体是水资源（水资源是一种不可消耗物，这可以将水资源使用权与水产品所有权区别开来，水资源使用权的客体只能是水资源而不能是水产品；水产品所有权的客体只能是水产品而不能是水资源，水产品是一种可以消耗的物），是非使用者所有的水资源（水资源使用权的客体只能是非使用者所有的水资源而不能是自己所有的水资源，如果自己使用自己所有的水资源则属于水资源所有权中的使用权能）。水资源使用权实际上是一种水体（包括水及其相连的土地）使用权，是持续或连续使用水资源的权利。例如，某水电站持续利用长江水发电的使用权，某轮船持续利用长江水航行的使用权，某农村组织持续通过水渠利用长江水从事农业生产或经营活动的使用权。第四，水资源使用权使用的主要是水资源的经济功能（主要发电、航运、渔业养殖、商业旅游、商业供水等），而不是水资源的环境功能和社会功能。传统民商法、经济法上的利用着重于获得经济效益，而没有将环境利用和社会利用包括在内。

　　根据对水资源的使用方式，水资源使用权可以分为取水权、水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用水域或水体或水资源的权利。取水权是指单位或个人有依法直接从国有水资源（包括江、河、湖泊、地下水）中引水或取水的权利，引水或取水是将水从其水体中分离出来、或将原有水体改变形状流向的行为。取水权具有如下特征：第一，取水权的主体必须是具体的单位或个人，不能是国家或全体人民之类的抽象主体；第二，取水权的客体是水资源；第三，取水权人通过行使取水权可以形成新的水体而成为国有水资源的使用权人，也可以获得一定水量而成为该一定水量或水产品的所有人；第四，获得取水权必须经过批准或签订合同并依法或依合同交纳一定的费用，获得国有水资源（如江、河、湖泊、地下水）的取水权应该经过有关行政主管部门批准并依法交纳一定的费用，获得出让或转让国有水资源（如水库、水渠等水利工程中的水资源）的取水权应该经过国有水资源使用权人的同意并依合同交纳一定的费用。水运权是利用水域航行或运输的权利。水电权是利用水流发电的权利。放木权是利用水流放运木材、竹材的权利。养殖权是利用水域养殖、种植水生物（主要是鱼类、贝类、藻类）的权利。旅游观光权是利用水体或水域进行旅游观光的权利。由于我国长期没有从法律上区别国有水资源所有权人、使用权人和管理权人的界限，上述各类水资源使用权在过去一般被视为行政许可的产物，而不被视为具有财产权性质的国有水资源使用权。今后，应该通过法律创造条件将它们转化为国有水资源使用权。

　　（四）其他水权