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行政类事业单位改革的法学分析(2)

2013-05-01 04:29

　　另外，也有一部分为法定行政执法主体，即根据宪法和有关组织法的规定，应当作为行政机构，其上级机构或同类机构也是行政机构，因受行政编制数额限制列为事业单位的机构，如有些地方政府设立的旅游局、水利局等。

　　也有属于委托行政执法主体的，即事业单位根据法律法规接受委托承担行政职能，如卫生监督所等。

　　还有行政机关授权或自行委托行使行政执法职能的事业单位，如有的地方的城市监察执法大队、文化市场综合执法大队等。

　　二、行政类事业单位的认定

　　《指导意见》对行政类事业单位认定依据和职能范围的表述为：“根据国家有关法律法规和中央有关政策规定，按照是否主要履行行政决策、行政执行、行政监督等职能，从严认定承担行政职能的事业单位”。对此需要具体分析。

　　(一)以有关法律法规和中央有关政策规定为依据

　　中央编办要求，认定事业单位承担行政职能的依据是法律、行政法规、地方性法规授权和党中央、国务院文件规定，不以机构名称、经费来源、人员管理方式等为依据。[2]

　　其中的一个问题是，参公管理的事业单位与行政类事业单位如何界定?笔者认为除可以从划分标准(人员管理与职能)区分外，还可以从公共事务管理职能和行政管理职能上区分，前者主要是指党委系统担负的党的领导机关工作职能和政府系统行使的行政管理职能，而后者主要履行行政管理职能。事业单位的人员是否参公管理，与该单位是否行政类事业单位没有直接关系。

　　行政类事业单位，经法律、法规授权或党中央、国务院文件规定行使行政职权。其管理依据主要有：(1)法律法规授权，如根据《保险法》的相关规定，中国保监会作为保险监督管理机构，依照法律和国务院规定的职责，遵循依法、公开、公正的原则，对保险业实施监督管理。(2)行政机关根据法律法规进行授权，如根据《公路法》第8条第4款，县级以上地方交通主管部门可以决定授权由公路管理机构(事业单位)依照公路法规定行使公路行政管理职责。这与法律法规直接授权不同。 (3)党中央、国务院文件规定，如国务院各部门主要职责、内设机构和人员编制规定(“三定规定”)。

　　关于“三定规定”的地位，一种说法，认为它是具有法律效力的规范性文件，是国务院部门履行职能的重要依据。[3]另一种说法，认为它是与行政法规具有同等效力的政策性法规文件。[4]

　　“三定规定”是合理界定行政机关职能、合理设定行政机关内部机构、核定行政机关编制、规范部门行使职权的依据。从严格法律意义上看，“三定规定”不是法律、行政法规，但“三定规定”经国务院批准、国务院办公厅发布，也是事业单位取得职权、管理事务的依据之一。

　　国务院办公厅2005年7月9日印发的《关于推行行政执法责任制的若干意见》中指出：“推行行政执法责任制首先要梳理清楚行政机关所执行的有关法律、法规和规章以及国务院部门‘三定规定’”。这个表述实际上肯定了“三定规定”在执法中的地位。

　　此外，部门规章、地方政府规章、中央(国家)部委文件、地方党委政府文件等，不能作为认定行政类事业单位的依据。

　　与此相关的问题，一是，法律法规和党中央、国务院文件原则性表述能否作为认定依据?笔者认为，法律法规和党中央、国务院文件原则性表述不具有可操作性，不应作为认定依据。

　　二是，行政类事业单位经法律、法规授权、行政机关依法授权或依法委托，对公共事务进行管理，但哪些情况可以作为认定行政类事业单位的依据?由于它们都要由法律、法规规定，这使法律、法规授权、行政授权与行政机关委托容易混淆，这就需要界定和鉴别。一般情况是，法律、法规授权与行政机关依法授权的权力来源不同;行政机关在未经法律、法规或规章规定的情况下，授权其事业单位行使职权的，应视为委托，而不是授权;受主管部门委托承担行政职能不能作为认定行政类事业单位的依据。

　　三是，当前很多事业单位既承担了行政职能，又承担了公益性职能，这些复合型事业单位能否纳入行政类事业单位的范围?笔者认为重庆的做法值得肯定：结合机构编制部门明确的职责任务和事业单位实际履行职能情况进行综合分析，判断事业单位的主要职能是履行行政职能还是履行公益性职能。只要不是主要履行行政职能的，就予以排除。关于“主要”的判断，应主要考虑所履行的行政职能在单位承担职责任务中的地位，辅以实施具体行政行为的工作业务量、内设机构、工作人员、工作经费占比等因素，进行综合研判。[5]

　　(二)以是否主要履行行政职能为标准

　　上海市编办王瑜认为，事业单位承担行政职能包含主体、职权、法律和行为等要素。[6]而实际上，行政类事业单位履行行政职能，主要表现为行政类事业单位作出一定的行政行为，包括但不限于制定行政规范、作出行政许可、行政征收或征用、行政给付、行政确认、行政裁决、行政处罚、行政强制等，其中的行政许可、行政处罚、行政强制等，目前已有专门的法律明文规定。《指导意见》指出，行政类事业单位承担的行政职能是指事业单位承担“行政决策、行政执行、行政监督”等职能，实际上是比较宽泛的表述。这就需要在分类时，对事业单位是否作出行政行为进行具体分析。

　　例如，行政类事业单位经法律、法规授权可以制定规章和规范性文件。如中国证券监督管理委员会经《证券法》第179条授权，可以依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则;根据《行政许可法》第23条，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(主要是行政类事业单位)，在法定授权范围内，可以自己的名义实施行政许可。

　　又如，《动物防疫法》第8条授权县级以上地方人民政府设立的动物卫生监督机构依法负责动物、动物产品的检疫工作和其他有关动物防疫的监督管理执法工作。

　　再如，根据《行政强制法》第70条的规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织(主要是行政类事业单位)在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制。

　　另外，《食品安全法》第57条授权食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，可从事食品检验活动。