被告人认罪激励机制的构建(2)

　　三、被告人认罪激励机制的构建

　　被告人认罪激励机制作为一个系统，包含有丰富的内容。在此，笔者选取其中重要的几个方面加以简述。

　　(一)、被告人认罪激励机制的适用范围

　　是否所有性质的案件都能适用被告人认罪激励机制?重刑犯因为认罪而减免刑罚是否有损司法正义?这些问题要求我们界定适用被告人认罪激励机制的案件范围。“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，不认清他人有时很难认清自己。我们先来考察外国相关制度中的类似规定。②在英国和美国，几乎所有的案件中被告人都可以适用认罪程序;在法国，庭前认罪答辩程序仅仅适用于主刑为罚金刑或者5 年及以下监禁刑的犯罪;在日本，认罪案件范围是相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁之罪以外的案件;在俄罗斯，被告人认罪答辩程序只适用于刑罚为不超过 5 年剥夺自由的案件。[8]

　　综合考虑，笔者认为我国应该规定被告人认罪激励机制只适用于可能判处 5 年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的刑事案件。如果对于任何案件都可以适用的话，难免会损害司法正义，为求司法效率而放弃司法公正，是得不偿失的。

　　(二)、被告人认罪激励机制的激励内容

　　被告人认罪激励机制的激励内容是国家与被告人“交易的本钱”，即拿什么去换取被告人的认罪，从而达到实现节约司法资源的目的。综合管理学激励机制的内容，我们可以知道在一般情形下，主要的具有激励意义的因素包括：保健类型因素(生存、健康、安全、秩序、公正、经济报酬、人际关系、工作条件等等)和激励类型因素(成长、权力、成就、尊重、自我实现等等)。[9]结合刑罚的特点，我们把对激励被告人认罪的因素分为两类：一类是外在因素，主要包括自由，即量轻刑，还有在一些刑事附带民事诉讼中，金钱的减少也有助于被告人认罪;另一类是内在因素，主要是人格的正面评价和被害人的原谅。两种因素中，作为法律，我们更多的只能在外在因素上做规定，但是需要注意的一点是，不同于现行自首与坦白制度，被告人认罪激励机制得采用“必减主义”。我国的司法解释规定， 对自愿认罪的被告人， 酌情予以从轻处罚。笔者认为，为使被告人对认罪的积极后果产生稳定的预期，对于从轻处罚认罪者的法律规定，应当摒弃“酌情”等话语的模糊表述，在一定条件下将减轻刑事责任规定为认罪的必然法律后果。并且，尽量明确认罪所导致的刑事责任的减轻幅度，严格限制法官自由裁量权的适用范围，从而使被告人确信认罪后果的公平性。

　　(三)、被告人认罪激励机制的激励幅度

　　被告人认罪激励机制中不仅要规定激励内容，还要规定激励内容的“度”，即“拿多少成本去交易”，这样被告人也才可能做到“心中有数”。从被告人的角度而言，当然是可获得的激励幅度越大越好，甚至直至完全免除，但是这样的话就会使司法正义处于瘫痪状态。所以这个“度”本质上就是司法效率与司法正义的博弈，非常难以把握。我们先来借鉴外国相关做法，英国《2003 年刑事审判法》第 144 条要求法院正确考虑罪犯作出有罪答辩时所处的诉讼阶段以及作出有罪答辩的所有情节，至多可减少 20%的刑期。美国《联邦量刑指南》允许作出有罪答辩的被告人获得量刑折扣，量刑折扣能减掉相对较轻罪行 67%的刑期和严重罪行 14%的刑期。在俄罗斯， 被告人认罪后刑罚不得超过所实施犯罪法定最重刑种最高刑期或数额的 2/3.[8]

　　综合各国通行减免额度，笔者认为我国被告人认罪激励机制的减免额度最高值可以设定为应受刑罚的 1/3 到 1/2 之间。这样既能保证犯罪人得到应有的惩罚，又能起到很好的激励认罪作用。同时，为有效促进被告人尽早认罪，应将被告人认罪的时间与减刑的幅度相挂钩，被告人认罪越早的，减刑幅度越大。

　　(四)、被告人认罪激励机制的运行流程

　　除了实体的规定，被告人认罪激励机制还需要一套可行的程序。首先是提起主体，即该机制由谁提起并适用，笔者认为侦查机关和检察机关当然可以提起，被告人自己也可以提起，而被告人的辩护人如果得到被告人明确的授权应当也可以提起。至于法院，由于其中立性的要求，笔者认为不适合提起。其次是交涉，程序提起后，被告人向控方提交适用申请，控方作出回复函，其主要内容是被告人如果认罪的话，可能得到的明确的激励内容，被告人根据该回复函再决定是否要认罪，如果不满意还可以进行第二轮磋商，直至提出双方都可以接受的“刑事契约”。最后是这份“刑事契约”效力的确定，无论是哪个阶段作出，都应该交由法庭做最后的裁判，法庭召集双方，当面询问被告人是否自愿，并确认认罪是否属实，最后确定效力。至此，一次被告人认罪激励机制适用完成。

　　四、被告人认罪激励机制的负面效应

　　虽然被告人认罪激励机制能够有效的促进被告人认罪，起到节约司法资源的作用。但是同样存在很多我们必须考虑的问题，最突出的主要有以下两个方面。

　　(一)、被告人认罪后的翻供问题

　　认罪是被告人的权利，同时也是一种法律行为，一旦做出，就要产生一定的法律约束力。司法机关对被告人认罪后又翻供的行为应谨慎对待，无正当理由的翻供，可不予认可，有正当理由的翻供，应当接受。所有认罪后的翻供行为，均应溯及既往，视作被告人未做出认罪行为，不再适用减轻刑事责任的规定。同时，除特殊情况外，翻供前的诉讼程序，应当继续有效，以便防止动摇认罪激励机制的稳定性，造成刑事诉讼程序的紊乱，进而增加不必要的诉讼成本。

　　(二)、对被害人权利的忽略问题

　　“犯罪是一种严重的社会冲突，涵盖国家、犯罪人和被害人三方利益，如果法律疏远、忽视被害人，势必造成法益的不均衡。”[10]很多犯罪，尤其是人身性质犯罪，直接侵害的是被害人，然后才是国家秩序。适用被告人认罪激励机制，被告人因为认罪获得了减免刑罚，国家获得了司法资源的节约，而被害人获得了什么呢?甚至还不如“秋菊打官司”式的“讨个说法”?所以在适用被告人认罪激励机制的时候，我们必须不能忽略被害人的利益。要赋予被害人足够的参与权和救济权，如获得更多赔偿，只有这样才能让被害人接受最终结果，达到真正解决社会问题的目的。