刑事违法性概念初论(2)
2013-08-02 01:04
导读：由于罪刑法定主义的刑法只能以语言文字表述，而语言文字的局限性和使用这些语言文字的立法者的主观立法能力的有限性，与法律理想的完美性和使用这
由于罪刑法定主义的刑法只能以语言文字表述，而语言文字的局限性和使用这些语言文字的立法者的主观立法能力的有限性，与法律理想的完美性和使用这些语言文字的立法者的（也是司法者的）客观社会
生活的无限性之间存在广泛而明显的反差，所以具有形式的刑事违法性的行为在实质上不一定是应受刑罚惩罚的，甚至还是有益于社会因而应当受到奖励的。因此，在形式的刑事违法性之基础上，必须承认和接受实质的刑事违法性这一逻辑层面。一种具体的行为必须具有形式的刑事违法性才能被纳入刑事司法程序，而一种具有形式的刑事违法性的行为，如果经由司法程序而被合法地判断为不具有实质的刑事违法性，就应当终止刑事司法程序而被认定为不具有刑事违法性。可见，刑事违法性是形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的统一，或者说包含形式的与实质的两个侧面。先就这两者与刑事违法性之间的关系而言，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性是刑事违法性这一概念不可分割的两个方面，因此，这两者之间虽然存在相对独立的意义，但在刑事违法性判断的整个过程中，这两者并不具有独立意义，而只是这一完整判断过程的两个不同步骤或阶段。再就这两者本身之间的关系而言，它们不是平行并列的两个概念，不能把它们进行平面化、对立化、非逻辑化的理解，而是应当将它们放入前述逻辑框架之中去建立它们的逻辑关系。
先谈形式的刑事违法性，实质的刑事违法性留待往后讨论。如前所述，刑法的形式性依存于语言文字的表述。“法律语言是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言，是在法制发展过程中，按法律活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体，具有很强的功用性特点，如社会价值、逻辑性、技术性，也具有很强的语言性特点。”[4]刑法正是借助于语言文字的一般特征与法律语言的特有属性来实现其形式化的。尤其是近现代的刑法奉罪刑法定主义为圭臬，坚持法律的明确性准则，对刑事立法与司法提出了很高的要求，刑法的形式化更是达到了前资本主义时代所没有的封闭性境界，亦即法外无罪、法外无刑的境界。这种形式性，其本质是刑事司法权的边界与界限，它犹如一道高大的隔离墙，将罪与非罪无情地界分成两个世界。刑事司法权只能在隔离墙之间行走，而不可越雷池半步，只有这样才能使外面的无罪世界实现针对刑事司法权而言的安全性。同时，这种形式性也为刑事司法权提供了相当大的自由裁量余地，在这种广阔的法律空间里实现法律的灵活性和便宜性。因此，灵活与例外是两码事，灵活是原则界限范围之内的行为，例外则是对原则界限的突破。刑法的原则是必须坚持的，刑法允许灵活而不允许例外。所谓有原则必有例外的观念是错误和有害的。
形式的刑事违法性概念对于人们的观念所提出的要求，是刑事司法者（包括刑事警察、检察官、法官）必须基于法律的标准，具体说即是刑法的标准，而不是别的什么标准，来决定自己的职业直觉和判断一个行为是否应被纳入刑事司法程序。由于在以往，形式的刑事违法性概念被淹没在社会危害性的概念之中，我国的广大刑事司法者的职业直觉不是来源于法律的标准或者说法律的信念，而是主要来源于道德的标准或者政治的标准。所谓社会危害性，只不过是一种表面的说法，而作为其内容的真正的标准要么是道德的，要么是政治的，而唯独不是法律的，否则就不会把刑事违法性当作外在于、后在于社会危害性的概念来理解和把握。比如有这样一个案件：来自北方农村、在某大城市打工的某青年农民甲某，因要与老家女青年乙某订婚而返乡。随后，双方如约法律的。那么，法律的标准又如何呢？
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三、关于实质的刑事违法性
实质的刑事违法性关乎一个基本的理论问题和观念问题，即法律与道德、法律与
政治的关系。道德、
政治、法律是各不相同的社会现象。道德是在社会生活中人们经过复杂的、长期的互动，自发形成的行为规范，以及人们对这些行为规范的情感认同。道德对于社会秩序的形成是起基础性作用的，是自下而上地促成社会秩序的。不过，道德在任何时候都是保守的，甚至是滞后的，因为它是以芸芸众生为主形成的。
政治则不同，它意味着社会结构中不可或缺的权力体系的运作，这种权力的存在固然也是自发的，但由于在谁掌握权力以及如何保有权力等问题上，较之道德明显地突现了人的理性自觉与主观能动，因此它对于社会秩序的形成是自上而下发生作用的，这种作用不是基础性的，但却是不可或缺的；而且，对于道德的保守性、滞后性常常是一种克服力量。由其特征所决定，道德对于个人的作用，常常表现为多数人的暴政；而
政治对于个人的作用，常常表现为少数人的暴政。要既防止多数人的暴政又防止少数人的暴政，只能靠法律。因为，较之道德和
政治，法律更能反映人的理性，更能反映对情感的理性控制。那么，法律是什么呢？笔者认为，法律具有两个要素，一是形式要素，二是内容要素。就形式要素而言，法律有两个特点：一是可以被以理性的语言加以明确表述，二是法律事实具有可诉性，换言之，法律的根本象征是在道德与
政治面前保持独立和中立的法官。就内容要素而言，法律是道德与
政治的“婚生子”。这里的道德，是指底线道德；这里的
政治，是指公共权力；这里的“婚生子”，是指正当结合的产物。那么，底线道德与公共权力
怎样才能正当结合呢？只能是坚持以道德为基准，以
政治为补充。一方面，法律必须适应道德、反映道德，带有特定社会的底线道德的基因；另一方面，法律必须经由公共权力而制定而运行，必须接纳
政治的补充意义上的能动性。在社会转型期，
政治
