刑事违法性概念初论(3)
2013-08-02 01:04
导读：的补充作用更明显地表现为司法精英推动法律改革，只要这种司法权的能动性与对道德的引导性不超出社会心理和道德情感的承受力，就可以对社会转型发
的补充作用更明显地表现为司法精英推动法律改革，只要这种司法权的能动性与对道德的引导性不超出社会心理和道德情感的承受力，就可以对社会转型发挥积极效能。经由以上分析，我们是否可以看到：法律基于道德和
政治，带有两者的基因，但又是独立于两者的；法律裁决不同于单纯的道德判断或单纯的
政治选择，而是兼而有之，而“兼而有之”的有，却为单纯的道德判断或单纯的
政治选择所无。[5]
法律对道德和
政治的继承与超越，这种实质性的内容，结晶为形式并靠形式来保障。但是，由于这种形式是相当主观的，它是占全民人口极少数的立法者写出来的，而这种形式所承载的内容却是相当客观的，因为社会道德或社会
政治的要求是由全民中的大多数人决定的。因此，不具有形式的刑事违法性的行为，即便其实质危害再大，为了维护法治，都只能看作是实行法治的不可避免的代价，而将之放过去；相反，具有形式的刑事违法性的行为，如果不具有实质的刑事违法性，就不应当由其当事人来承担刑事责任。笔者认为，必须以此为基点来理解实质的刑事违法性。举行婚礼，但按照传统习俗，重婚约、婚礼而不重登记，故而在尚未履行登记手续时即举行结婚仪式。婚礼已毕，将入洞房，“新娘”突然反悔，拒绝同居，“新郎”则以为“生米煮成了熟饭”，即采取强力与对方发生了性关系。事后，“新娘”跑遍公检法机关告状，无人对此“感兴趣”，最终通过当地妇联做工作才得以按强奸罪立了案。为什么当地公检法机关对此不“感兴趣”？原因主要在于，司法者认为，按照传统道德，这种行为算不上什么，正如中央电视台记者就此案到当地采访时所见，“新郎”、“新娘”各自村中的村民，尤其是中老年妇女，义愤填膺地大骂女方缺德，而对男方寄予无限的同情。显然，这种行为至少是具有形式的刑事违法性的。至于是否具有实质的刑事违法性，则是需要进一步判断的问
题。就实质的刑事违法性判断而言，确有疑难或者说争议，但这不是不立案的理由。一种行为只要是具有形式的刑事违法性，只要不是明显不具有实质的刑事违法性，司法机关就应当立案。这种行为不同于刑法中的正当行为，后者连形式的刑事违法性也没有，自然谈不上立案。我们的司法者太习惯于以超法律形式的道德标准或道德信念来作为职业直觉的动因了，同样也太习惯于以超法律形式的政治标准或政治信念来作为职业直觉的动因了。比如下述现象：在某种政治敏感期，一些地方的政府或政府部门对那些极可能上访“闹事”的农民，以及那些已经去上访“闹事”的农民，甚或还有市民，采取软禁的办法，以维持“社会稳定 ”，当然也有采取比软禁更不客气的办法的。这种非法剥夺人身自由的行为，从形式上讲即已明显触犯刑法关于非法拘禁罪的规定，但几乎没人怀疑这种行为的非法性，更谈不上追究其刑事责任。司法者的职业直觉，在此不是基于道德信念，而是基于政治思维。问题是，无论道德的还是政治的标准，都是超形式的，也就是都是破坏 中国大学排名 大陆法系刑法理论上关于犯罪的实质违法性论（非形式违法性论），一直存在着规范违反说和法益侵害说之争。规范违反说将犯罪的本质视为对社会基本的伦理规范的违反。法益侵害说则将犯罪本质视为对生活利益的侵害或者危险，在法益侵害说视野中，生活利益应当是具体的、与个人有紧密关联的利益。应当看到，法益侵害说的提出，彰显了19世纪的个人主义、自由主义的价值观念，在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能，因此法益概念实质上是以个人主义、自由主义为思想基础的；应当说，它对于促进刑法的现代化、远离刑法道德主义（伦理刑法）具有积极的
历史意义，而滑入刑法道德主义深渊的危险恰恰是规范违反说挥之不去的阴霾。但是，由于法益之判断标准是相当模糊的，法益的范围、边界是不清楚的，而且伴随社会生活的复杂化、多样化，伴随个
人生活利益的逐步群体化（群集性的个
人生活利益，如环境权）、精神化（规范性的、道德性的个
人生活利益）、主观化（超规范性的、亦即愿望性的或审美性的个人生活利益），法益概念反而在社会发展中明显偏离其初衷，反而导致犯罪圈的逐步扩张，甚至使刑事调控范围大大超过规范违反说的主张范围。因为道德规范决不是凭空产生的，道德标准客观性、普遍性的一个重要来源就是社会共同生活利益，从而也就是具有不完全相同的利益诉求的社会成员之间的相同利益诉求。违反底线伦理，当然也就是侵犯每个社会成员共通的个人生活利益。但是规范违反说对犯罪圈的划定，止步于社会共同生活利益，而精神化、主观化的法益侵害说则很可能使犯罪圈超越这一界限。所以，离开规范违反说去
主张法益侵害说，显然是不行的，事实上法益侵害说正因如此才在20世纪充当过不正义刑法实践的理论盾牌。结合前面的讨论来分析似乎可以断言，规范违反说主要是看到了法律中的道德基因和道德来源，而忽略了其政治基因和政治来源；而法益侵害说正好相反，主要是看到了法律中的政治基因和政治来源，而忽略了其道德基因和道德来源。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 规范违反说和法益侵害说如果非要站在同一平面上进行争论，这种争论就将是难以化解的。实际上，两者客观上所揭示的恰恰是不同层面的现象。从无限广阔的社会生活来说，犯罪的本质在于规范违反性。所谓规范违反性，是指犯罪行为因行为者违反作为社会伦理底线的道德义务而成为犯罪。规范违反说揭示了人类社会中犯罪现象的一般本质，因此从刑法哲学的意义上说，规范违反说比法益侵害说深刻得多。只是到了自由主义的近现代，人的理性空前觉醒，社会也变得空前宽容，对自由的普遍尊重和共同追求，要求进一步限制犯罪的成立范围。近现代的犯罪仍然具有犯罪的一般本质，即规范违反性，但在此前提下，为了限制犯罪的成立范围，通过“法益侵害说”来要求成立犯罪的必须是侵害法益的行为。法益侵害说要具有限制犯罪成立的功能，就要求法益概念必须限定于可以被权利化的个人的以及超个人的生活利益，而排除不可以被权利化的精神的、主观的个人以及超个人的生活利益。将“规范”统一到“利益”的名下，是不符合社会文化之内在规律的。只有将规范排除在利益之外，才能使法益概念具有明辨事理的功能。
