刑事违法性概念初论(4)
2013-08-02 01:04
导读：在这一语境下，其一，侵害法益而构成犯罪的行为，必是首先违反规范的行为，只侵害法益而不违反规范就不具有刑事可罚性。非犯罪化的一个原因是随着
在这一语境下，其一，侵害法益而构成犯罪的行为，必是首先违反规范的行为，只侵害法益而不违反规范就不具有刑事可罚性。非犯罪化的一个原因是随着理性精神和宽容精神的普适化，社会的道德底线被向下拉了，同样的行为原来触及社会道德底线而被公认为犯罪，现在则触及不到社会道德底线了，因而排除了犯罪性。这样的行为虽然侵害法益但不违反规范，故不再是犯罪。其二，仅违反规范而不侵害法益的行为不再是犯罪。由于现当代社会的理性化和宽容化，仅违反规范而不侵害法益，就不再被赋予刑事可罚性。其三，既不再违反规范也不侵害法益的行为更不是犯罪。比如，成年人私下里自愿进行的性行为，如同性恋。因此，以权利为法益概念之内容的法益侵害性，成了当代犯罪的特殊本质。就是说，现当代社会的犯罪首先具有违反规范这一犯罪的一般本质，其次才具有侵害法益这一带有现当代特征的特殊本质。来自于大陆法系的关于犯罪的实质违法性论的规范违反说与法益侵害说之争，当事的双方可能都没有意识到上述问题，从而在相当长时间里陷入了不可调和的对立之中。其实，两者是可以达成共识的。我们的观点有助于双方达成这种共识。这样，我们就可能建立关于现当代犯罪之违法性实质的规范违反性和法益侵害性的双层结构。
