间接故意犯罪形态论(2)

　　二、间接故意的构成要素问题

　　（一）间接故意构成要素中的认识因素

　　间接故意的构成要素在心理形式上由认识因素和意志因素两个部分组成。所谓认识因素，是指行为人对其行为造成危害社会结果的可能性认识。这是理论上通行的解释。然而，刑法第14条所反映的认识因素内容仅为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，单纯理解法条的语义，我们可以得出这样一种结论，间接故意与直接故意在认识因素上具有相同性，这与学理上解释的间接故意认识因素大相径庭。可以选择的答案有二：一是立法者并无划分间接故意与直接故意的竭力意图。因为，通观整部刑法典难以寻到直接规定间接故意的相关条款，换言之，行为人主观上是否出于间接故意，并不影响其刑事责任的承担。二是立法者确有划分间接故意与直接故意的意图，由于存在立法技术上的失误，而未将间接故意认识因素的内容载明。笔者以为，正确的答案只能是前者。尽管我们可以探讨立法的不足，但没有必要怀疑立法的意图。立法者将间接故意订入条文之中并非难事。如1996年《俄罗斯联邦刑法典》第25条第3 款规定：“如果犯罪人意识到自己行为（不作为）的社会危害性，预见到可能有发生危害社会的后果，虽不希望，但却有意识地放任这种后果发生或对这种后果采取漠不关心的态度，则犯罪被认为是具有间接故意实施的犯罪。”（注：参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第12页。）台湾刑法对间接故意的规定是：“行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。”（注：《台湾刑法》第13条第2款，陶百川等纂：《最新综合六法全书》，台湾三民书局1996年版，第857页。）可见，立法者并无明确区分间接故意与直接故意的意图。因此，我们的研究宗旨应建立在深层的理论之上，而不是品评立法的优劣。然而，由于刑法对间接故意认识程度未作规定，所以为讨论间接故意的认识因素埋下伏笔。

　　间接故意的认识因素，是行为人对其行为社会危害性存在与否的一种主观认识。这种认识程度究竟表现为“可能性认识”，还是“必然性认识”，抑或是两者兼有，此乃学界讨论的焦点问题。（注：在危害结果发生的认识因素上，有的学者认为既包括可能性的，也包含必然性的。如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》中，指出：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，不仅包括对危害结果一定会发生的认识，也包括对危害结果可能会发生的认识。也有的学者则认为，间接故意的认识因素，仅涵盖认识的可能性。如苏联著名刑法学家A·H·特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》中，将间接故意称为可能的故意，他指出：可能的故意- 它的特点也就在于-就在于犯罪人在不希望、但却有意识地放任发生的结果，是可能的，也就是说，可能发生，但也可能不发生。）有的学者指出，间接故意认识因素的明知程度，体现为两个方面的内容：一是认识到自己的行为必然会产生危害社会的结果，同时在内容方面行为人也对行为的目标对象以及诸环境因素有较为明确的认识；二是行为人认识到自己的行为可能产生危害社会的结果，同时在内容方面行为人对于行为目标对象以及其他环境因素的认识却是模糊或不明确的。（注：参见刘生荣著：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第205页。）行为人对“可能”发生危害社会结果的认知，是基于当时的客观条件产生的，这种客观条件既包括外在的客观条件，也包括行为人自身的客观条件。外在的客观条件，主要是指犯罪的时间、地点和自然条件制约，以及犯罪对象、作案工具和所采取的行为方式等条件；行为人自身的条件，表现为行为人的年龄状况、身体状况、精神状况，以及是否具有某种专业知识、技能和掌握某种专业知识或技能的程度等条件。在上述客观条件存在的前提下，行为人对其行为即将引发的危害结果产生了或然性的，而不是必然性的认识。因此，行为人对危害结果的可能性认识，是间接故意的意志因素即存在的前提和基础。如果行为人明知某种危害结果必然发生而决意为之，那么，行为人所持的心理态度也就超出了间接故意的范畴，而跨入到直接故意的领域。

　　间接故意的认识因素由认识内容和认识程度两个部分组成。其认识内容与直接故意的认识内容具有一致性。事实上认识内容决定着行为人的认识程度，除具有专门知识者以外，行为人应对整个犯罪活动情况有一般性的认识。而且对这些因素的认识，只能是一般或大致的认识，而不是确切或精确的认识。认识的内容主要包括：（1 ）行为的实际情况。在不同的犯罪中它有着不同的内容，必须认识到的内容包括明知做什么或正在做什么；在某些犯罪中必须认识到的内容有：行为的方式，行为的时间，行为的地点等。（2）行为的结果。（3）行为与结果之间的因果关系。（4）说明犯罪客体的事实。这些事实主要指犯罪对象，其次指那些能够说明被侵害社会关系的其他事实，如社会心理影响，社会正常秩序等。（5）行为的社会危害性。当行为人实施犯罪行为时，对这些内容具有一般性认识即为己足。正如德国刑法学者梅兹格所说“在行为人所属的常人领域的平行性评价”。这种认知并未反映间接故意认识因素的实质特性，决定间接故意认识因素的关键是行为人的认识程度。由于刑法规定仅表述为“明知会”，并未指明认识程度是一定还是可能，所以导致理论界的纷争。通说认为，间接故意只能是认识到危害结果的可能发生，如果行为人预见自己行为的结果必然发生，那就不能说他对结果发生或不发生抱着听任的态度了。因为在这里，其预见中根本不存在结果不发生的问题。（注：参见高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第128页。）有的学者提出，明知自己行为必然发生危害结果而放任这种结果发生的心理态度也是存在的，这种情形也是间接故意。（注：参见朱华荣：《论我国刑法中罪过的内容和形式》，载《法制建设》1984年第1期。）

　　笔者认为，间接故意的认识程度只能是行为人对危害结果发生的不确定性认识，即“可能性认识”，而不包含“必然性认识”。因为在某些情况下，尽管行为人对危害结果的发生确属明知，但对其行为间接导致的危害结果的认知是不确定的。例如，甲欲投毒杀乙，并在乙的食物中投放了毒药，乙与丙共食该食物后死亡。对造成丙死亡的结果，行为人仅具有可能性的认知，而不具有必然性的认知。因此，间接故意的放任心理只能建立在预见到事物发展客观结局的多种可能性和不固定性的基础上。行为人只有认为自己的行为可能发生，也可能不发生特定的危害结果，才谈得上放任这种结果的发生。对危害结果必然发生的认识和在此基础上的犯罪决意，充分证明了行为人不是有意地放任危害结果的发生，而是以自己的行为向着自己确信必然会达到的目标努力，是积极地追求危害结果的发生。正如英国格兰维尔·威廉斯教授所指出的：间接故意是指你能清楚地看到某种事情，但你视而不见。形象地说，其结果不是你直接追求的目标，但你把它作为你的直接故意（希望—故意）的不可避免的和“必然”伴随的副产品而予以接受。行为有一对孪生的结果，甲和乙；行为人所要的是甲，并准备接受那不是所希望的孪生的乙。换句话说，间接故意就是某种明知或认识到某事即将发生的情况。（注：［英］格兰维尔·威廉斯著，周叶谦译：《论间接故意》，载《法学译丛》1988年第6期。）笔者赞同这种论点。