间接故意犯罪形态论(5)

　　（二）间接故意与过于自信过失的划分标准

　　间接故意与过于自信过失从理论上比较容易划分，即根据两者在意志上的不同加以区分，表现为放任属间接故意，表现为轻信能够避免则属过于自信过失。有的学者进一步指出，轻信危害结果能够避免，是指行为人采取积极措施或以存在其他实际情况为根据的，如果毫无实际根据，只是侥幸地认为不会发生危害结果，那就是放任危害结果的发生，属于间接故意了。（注：参见黄荣坚：《刑法解题-关于故意及过失》，载台湾《辅仁法学》第8期。）然而，这种划分过于空泛，难以作为司法实务中的依据。关于间接故意与过于自信过失的划分标准存有多种理论，主要有可能理论、盖然理论、容忍理论、漠然理论、防果理论、认真理论等。（注：参见洪福增：《论故意与过失之界限》，载台湾《刑事法杂志》第19卷第6期。）

　　间接故意与过于自信过失无法从认识程度上作出明确区分。因为两者都只认识到危害结果发生的可能性。虽然两者之间可能确实存在程度上的差别，但试图划分一个明确的界限则难以实现。由于认识程度与意志态度为两种不同性质的因素，在“可能”这一程度范围内，两者无法等同，因此，从认识程度上亦无法直接推断是何种意志态度。危害结果发生的可能性极大，如行为人采取积极措施以防止其发生，仍是过于自信过失；危害结果发生的可能性较小，如行为人不采取积极措施防止其发生，却属间接故意。显然这种盖然理论无法对间接故意与过于自信过失作出划分。

　　在具体判断行为人主观心态时，应当以容忍理论为基础，结合防果理论和盖然理论来划分间接故意与过于自信过失。行为人对于危害结果是采取放任的态度，还是不希望其发生而轻信能够避免的态度，是确定属于间接故意还是过于自信过失的根本标准。但此标准过于空泛的弊端，须以防果理论和盖然理论加以补充。如行为人采取了切实的行动防止危害结果的发生，应属过于自信过失，除非有确凿证据证明行为人对危害结果存有放任心态；如行为人未采取任何措施防止危害结果的发生，应为间接故意，除非有确凿证据证明行为人根据当时客观条件认为危害结果不会发生。

　　由于间接故意与过于自信过失在认识程度上毕竟存在那种并不很明确的差别，而危害结果发生的可能性大小又是一个直接比较容易把握的内容，所以在判断行为人是放任还是轻信能够避免时，还应该参考盖然理论。当危害结果发生的可能性非常大时，应倾向于认定为间接故意；当危害结果发生的可能性很小时，首先应考虑的是过于自信过失。但盖然理论只能为判断行为人的意志态度提供一种思维方向，确定行为人对危害结果的发生是间接故意还是过于自信过失心态，还必须以容忍理论结合防果理论为标准。

　　五、间接故意犯罪的犯罪目的与犯罪未遂问题

　　间接故意的罪过形态属故意犯罪的范畴，因而不可避免地涉及犯罪目的，以及犯罪未遂问题。对此问题目前主要有三种论点：其一，间接故意有犯罪目的，也有犯罪未遂。

　　其二，间接故意无犯罪目的，但有犯罪未遂。

　　其三，间接故意无犯罪目的和犯罪未遂；但是在间接故意犯罪无未遂问题上，提出用犯罪目的来论证是不妥的，应当贯彻“犯罪构成要件说”，用间接故意犯罪构成主客观要件的特点以及犯罪未遂的主客观特征来论证。犯罪未遂的主客观特征，就是行为人着手实行犯罪后未能齐备犯罪既遂特定的客观要件，主观上特定的犯罪意图未能实现。间接故意犯罪从客观上看，并无特定的既遂要件，而是多样性和不固定性的结局；从主观上看，无特定的犯罪意图，而是包含有多样性和不确定结局的放任心理。这种放任心理根本谈不上“得逞”与否，在客观方面也不可能存在齐备犯罪既遂要件的情况，因此，间接故意犯罪不存在犯罪未遂问题。（注：参见高铭暄、赵秉志主编：《中国刑法学发展的历程》，中国方正出版社1999年版，第24—25页。）

　　笔者同意间接故意犯罪既无犯罪目的也无犯罪未遂的主张，但是确立这一主张的立足点既不能仅从犯罪目的与犯罪既遂的角度着手，也不能单从间接故意的视角去分析，应综合三者的特征进行横向的探究。

　　首先，犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害社会结果的主观反映。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第120页。）这种主观的反映是以危害社会的结果为内容，以积极追求危害结果的发生为形式。因此，犯罪目的是希望意志的核心，反映了直接故意的心理内容，由于犯罪目的在犯罪构成要件中不具有普遍性，因而只能作为犯罪构成的补充要件。也就是说，犯罪目的可以成为直接故意犯罪构成的补充要件，而不能作为间接故意犯罪主观内容的反映。因为，间接故意的意志因素是“放任”，而不是追求。在间接故意犯罪过程中，放任结果的发生是追求结果（目的结果）的附属，或者说是追求结果的衍生，所以放任本身没有目的可言，故可否认了间接故意罪过形态中存有犯罪目的的论点。

　　其次，犯罪未遂是指已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2 卷）， 中国人民大学出版社1993年版，第310页。）根据犯罪未遂的内涵，可见其特征是已经着手实施犯罪、犯罪未能完成以及未完成是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。浓缩这三个特征，用简短的语言形容犯罪未遂的突出特征就是“ 未得逞”（未得逞已经涵盖了着手实施，没有着手实施也就无是否得逞可言）。而确认间接故意犯罪是否“未得逞”，应认定行为人追求的直接结果的派生结果是否发生，如果发生，则是“得逞”；如果该派生结果没有发生，则是“未得逞”。进而推论，如果派生的结果“未得逞”，则不成立间接故意犯罪的情形，因此，间接故意犯罪不存在未遂形态。

　　六、结语

　　综上所述，对间接故意犯罪形态特征的剖解，意在推动故意犯罪理论的深入研究与思考，进而修正立法上存有的微瑕。间接故意并非独立存在的一种故意犯罪形态，而是与直接故意相依存的特殊形态，刑法中不存在主观上仅由间接故意构成的犯罪。由此可见，间接故意是以“可能性”的认识因素为基础前提要素，以“放任”的意志因素为核心要素，并以危害结果的实际发生为最终成立要件的犯罪形态。如果在间接故意犯罪构成要件中，缺乏核心因素和必备条件，则不足以构成间接故意犯罪。在间接故意犯罪的形态中，由于行为人意志因素上不存在对某种目的积极追求，故而犯罪目的与构成间接故意犯罪的意志因素在客观上相互矛盾；同样犯罪未遂的条件也不符合间接故意意志因素的要求，故而也不存在客观行为“未得逞”的问题，所以，间接故意犯罪形态中不涉及犯罪目的和犯罪未遂问题。