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竞争法对知识产权的保护与限制(2)

2013-09-01 01:01 生活，知识的外部性利益越来越强，表现为知识产品创造的成本和收益很大部分将外在于创造者的事实状态，② 这又使传统知识产权法所确立的“对价”机制遭到破坏，在“保护”与“限制”之间失去了平衡，并加剧了知识的私有性与社会性之间的矛盾。   二、知识产权法保护知识的局限与反不正当竞争法的弥补
    (一)知识产权类型法定主义对知识产权保护的局限
    知识产权法确认和保护的知识类型具有非常严格的构成要件，这源于知识产权法定主义的主张。所谓知识产权法定主义，是指“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权。”[5]“知识产权类型法定主义既具有创设知识产权的功能，又具有限制知识产权的作用。通过制定法对知识产权种类进行严格而明确的规定，就排除了法定之外存在知识产权的可能性。”[5] 13具体言之，商标权要求识别性；专利权要求创造性、实用性、新颖性；著作权要求独创性，知识产权的法定期限、登记申请等外在表现形态上的要求和限制，使一些智慧成果(如商业秘密、商誉等)被排斥在知识产权法的保护之外。虽然知识产权法定主义蕴涵了深刻而理性的“经对价获致平衡”的立法思想，但也极大地限制了被保护客体的范围，构成了知识产权法对知识的“强保护”与“窄保护”特点[6]。在法定主义原则下，那些未申请专利或尚未达到申请专利条件的技术秘密、商品外观、未注册的商业标识以及个性化的商品包装等等，都不被知识产权法确认和保护。但是，这些智慧劳动所形成的知识利益，同样是基于劳动价值而产生的自然权利和应然权利，不管其是否经过成文法或司法判例的确认，都具有法律上的正当诉求；而知识产权法却无法突破自身的建构规则和体系的局限，去完成对这些“边缘性知识”进行保护的使命。 内容来自www.nseac.com
    (二)反不正当竞争法对知识利益范围的拓补及社会性诉求的维护
    1909年德国颁布了《反不正当竞争法》，其中所涉及的“禁止混淆使用他人营业标识、禁止侵犯他人商业秘密”等规定，开启了大陆法系以反不正当竞争法保护某些被知识产权法“遗漏”了的知识之先河。反不正当竞争法虽然并不从权利归属意义上对法定知识产权以外的利益进行确权，但是，它通过维护商业领域的善良风俗，间接实现了对知识利益“兜底保护”的功能。诚如有学者认为，“反不正当竞争法保护一切智慧信息外化的知识形态，比如技术、配方、数据、经验信息等，只要作者愿意保密，甚至作品也可以适用反不正当竞争法调整，因此，它实际上是最普遍的自然权利的知识产权法典。”[2] 147因为，与知识产权法对知识的窄保护相比，反不正当竞争法实现了对知识范围的宽保护。例如，专利法保护申请公开的发明、实用新型和外观设计，反不正当竞争法则保护专有技术、技术成果、经营秘密和管理秘密；商标法保护注册商标，而反不正当竞争法则扩大到对未注册商标的保护；不仅如此，反不正当竞争法通过惩罚所有的商业混淆行为以保护一切智力劳动成果，诸如企业名称、经营模式、有特色的商品包装和广告语等等。如果说传统意义上的知识产权法确认知识的私有性与社会性的界限为知识权利的保护构筑了第一道防线，那么，反不正当竞争法则作为一种补充性保护机制，从行为法层面构筑了知识权利维护的第二道防线[1] 98；而这道防线可以克服知识产权类型法定主义对权利保护与救济的缺陷。
    反不正当竞争法不仅拓宽了知识利益的保护范围，同时其社会本位立场还满足了知识的社会性诉求。首先，反不正当竞争法以维护商业领域的善良风俗为目的，而善良风俗是人类社会应当共同接受和遵守的道德规则，其本身就蕴涵着社会公共利益的价值元素。事实上，反不正当竞争法从来都不仅仅是民事侵权行为法的延伸，也不仅仅以保护竞争关系中的经营者为目的，而是在保护经营者权利的同时，更关注不特定消费者的利益以及市场主体之间的公平竞争秩序，体现了保护私权与维护公共利益(市场秩序)的双重价值目标。其次，由于知识的社会属性，知识产权法对知识利益初始权利的界定始终是不完全的，在个人知识的专有之外，知识价值的“社会性或外部性”不可避免。例如，经过申请注册获得的商标权，经过申请批准获得的专利权，随着这些权利载体即文字、图像标识或技术信息的公开，这些资讯即同时构成社会公共知识的一部分，如果对这些知识实施侵害，则不仅直接使其权利人利益受损，社会利益也同时受到损害。第三，由于知识利益边界的模糊性，侵犯知识产权通常产生市场混同行为，如在类似商品上仿冒他人商标、擅自将他人的企业名称抢注为域名等，这些混同行为一方面对消费者产生误导，影响他们正确选择商品或服务；另一方面使其竞争者丧失公平竞争的机会，从而破坏市场公平竞争秩序。
    反不正当竞争法不仅对知识的私有价值提供了扩大或“兜底保护”的功能，而且对知识的社会性利益也提供了特别的保护意义。尽管有学者认为，可以通过知识产权法的修改，如增设弹性条款和授权立法，或者通过财产权、合同法、侵权法理论等，来弥补和完善对知识利益保护的不足[7]，但上述法律的私法属性并不足以对知识的社会性利益以及市场公平竞争秩序提供充分而有效的保护。
    三、私法制约的局限与反垄断法规制的必要
    (一)私法对知识产权的制约及其局限
    知识产权之于私法层面的制约主要表现在三个方面：第一，当知识作为一种脱离思想范畴的个人财产或利益时，它就必须受到权利社会化观念的约束。20世纪以来，权利社会化思想冲击着整个西方，个人权利神圣不可侵犯的地位逐步动摇，社会拒绝承认个人拥有聚集财富的无限权利。正如德国《魏玛宪法》第153条宣称：“ 所有权负有义务，所有权之行使同时应增进公共之福祉。”“私有财产的社会化解释和干预已经越出了私法领域而进入公法领域，私有财产所引发的冲突也不再是个人权利之间的对抗，而是与整个社会需要的对抗。”[8] 权利社会化思想直接影响着法律制度的建立和完善，尤其是私法制度的改革和变迁。第二，知识产权作为一项民事权利，必须受制于民法权利不得滥用的基本原则。权利不得滥用在一定程度上实现了大陆法系成文法局限之克服，在作为制定法的知识产权法对有关权利行使的界限没有规定或者规定不明确时，运用权利不得滥用原则可以对知识专有权人滥用权利行为加以一定的控制和约束[9]。第三，知识产权法作为民事特别法，从来都没有赋予创造者对知识的绝对控制权。知识产权法通过对知识创造者权利的授予与义务的设定来调整因知识产生的归属与利用关系，并在民法基本原则的前提下基于维护知识的社会性而设置了一系列特殊的约束规范，例如知识产权类型法定、个人对知识的专有权具有时间性和地域性、知识的利用应受到强制许可、合理使用和法定使用等等限制。