竞争法对知识产权的保护与限制(4)
2013-09-01 01:01
导读：四、我国竞争立法对知识产权保护与限制的缺陷 无论是国际公约还是各国立法实践，反不正当竞争法都体现了对知识产权的兜底保护功能。目前，我国竞
四、我国竞争立法对知识产权保护与限制的缺陷
无论是国际公约还是各国立法实践，反不正当竞争法都体现了对知识产权的“兜底保护”功能。目前，我国竞争立法对于知识产权“兜底保护”的条款主要体现在 1993年全国人大颁布的《反不正当竞争法》中。《反不正当竞争法》从保护竞争秩序的角度，将假冒他人的注册商标，擅自使用他人知名商品的名称、包装、装潢，侵犯他人商业秘密，商业诋毁等与侵犯知识产权相关的行为作为不正当竞争行为加以规制，在一定程度上加强和扩大了对知识产权的保护力度和范围；但是，由于理论认识上的局限，上述立法并未与现行《商标法》、《专利法》和《著作权法》的内容进行科学的衔接与界分，存在一些
简单的重复和重大遗漏。例如，《反不正当竞争法》第5条第1款将“假冒他人的注册商标”规定为一种不正当竞争行为，该规定与《商标法》第52条第1款的规定基本一致；但是，这一规定不仅仍然遗漏了对不属于“法定商标专用权”的未注册商标使用权人知识利益的保护，而且将那些虽然假冒他人注册商标但尚未引起市场混淆、尚未破坏竞争秩序的“民事侵权行为”也“一网打尽”。这种
简单、重复的立法条款除了为假冒注册商标行为提供行政处罚的法律依据外，并没有凸现《反不正当竞争法》特有的保护竞争秩序的立法宗旨和目的，没有科学地区分《商标法》对商标专有权的私法保护功能与《反不正当竞争法》维护市场秩序的公共职能。目前，《反不正当竞争法》已经显得相当滞后，亟待重新归纳和总结新形势下不正当竞争行为的类型和样态，对于其中涉及侵犯他人知识利益并产生市场混淆，破坏竞争秩序的行为尤其值得梳理和廓清。未来《反不正当竞争法》的完善必须以保护竞争秩序为首要目标，既要强化其对知识产权“兜底保护”的功能，又要避免其扩张“干预”知识产权法自身调节的范围。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
与《反不正当竞争法》对知识产权保护的立法措施相比，我国反垄断法对知识产权滥用的限制性规定则严重缺失。这不仅源于反垄断法迟迟没有出台，使知识产权与反垄断法的基本关系尚未确立，而且与我国当下知识产权过度保护的观念密切相关。人们通常认为，我国目前对于知识产权应当坚持“保护优于规制”，因为知识产权自主创新的意识还很脆弱，过于严苛的使用限制将不利于
激励人们去创造新知识并以公开的“对价”换取垄断利益的平衡。这显然是一种狭隘的视野，随着经济全球化的发展，我们无法回避国际经济交往中基于知识产权滥用而形成的各种贸易与合作壁垒，“尤其是在中国加入WTO后，传统的关税壁垒和非关税壁垒逐步淡化，技术壁垒的力量则日益凸显。跨国公司不仅仅把知识产权当作一个法律手段运用，而且当作一种市场策略在使用。”⑥ 目前，中国企业在海外遭受的知识产权诉讼，恰恰是国外企业集团在滥用它们的知识产权(即通过不当警告和不当诉讼指控他人侵犯其知识产权)；而且，对于微软、思科等大型国外企业在中国市场滥用知识产权的行为，我们也没有明确的立法予以应对。目前，虽然我们已有个别限制知识产权滥用的法律条款，如《对外贸易法》第30条、《合同法》第329条、第343条，但这些条款既不完整，适用范围也受到极大的限制，最终消解了它们在适用中的规范意义。
我国《反垄断法》的出台迫在眉睫，但必须注意的是：在规定“知识产权豁免适用”的同时，不能忽视对滥用知识产权限制竞争的行为的规制；对此，可参照我国台湾地区“公平交易法 ”第45条的规定，充分体现反垄断法对知识产权“豁免与约束”并重的立法原则。此外，还应当在这一立法原则的指导下，结合中国国情并借鉴欧美、日本以及我国台湾地区的经验，对于实践中可能出现的知识产权滥用行为进行归纳和总结，由反垄断法执法机关发布相关的规范性文件，以此弥补法律可操作性差的弊端，也使人们对知识产权利用的合法界限有一个相对明确的判断和预期。
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注释：
①对价(consideration)其实是以“机会”为标的的公平交易：某人获得某个机会是因为他人让渡并以机会作为相应的回报和补偿。因为知识产权是“传播中产生的财产权”，只有经过对价——即知识创造者让渡自己的自然权利，以保证社会其他人的特别使用权，才能满足其享有公开并排他的私权正当性条件和理由。(相关论述参见：徐瑄. 知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平[J]. 中国社会科学，2003(4)：144-207. )
②例如，商业符号作为区分企业及其产品的识别性标识，一旦获得公众认可的“名气”和“信赖”，就可能遭到他人“搭便车”和“傍名牌”等寄生性使用。(相关论述参见：谢晓尧. 竞争秩序的道德解读[M]. 北京：法律出版社，2005：88. )
③“ 存在权”与“使用权”区别的原则，表明《欧盟条约》的一般规则只是保护知识产权的结构性权利，即知识产权的“所有”只属于创造者，不属于任何人；但并不保护知识产权的行使，即一旦所有人“行使”权利，就要受到竞争规则的制约。(相关论述参见：阮方民. 欧盟竞争法[M]. 北京：中国政法
大学出版社，1998：282-290；王晓晔. 欧共体竞争法[M]. 北京：中国法制出版社，2001：185-197. )
④ 例如，在微软系列垄断案中，其中一项指控是2001年司法部控告微软公司与加拿大Corel公司转让专利权涉嫌非法垄断行为。司法部认为，微软公司同加拿大Corel公司合作试图减少竞争。Corel公司出版的Word Perfect文字编辑软件是微软系统的Word文字编辑软件的几个竞争者之一，Word Perfect不仅能在微软视窗系统中使用，而且也能在微软的竞争对手Linux系统中使用。如果微软通过收购或其他方式(已在Corel投资1.35亿美元)控制了Corel公司，那么微软的Word将在文字编辑软件市场处于更明显的支配地位。
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⑤WTO的《知识产权协议》、WIPO相关文件列举了许多知识产权使用中的限制条款。(具体内容参见：缪剑文，刘迁. 知识产权与竞争法[J].
法学，1999(6)：42-47. )
