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我国合同法上预期违约制度新探学毕业论文

2014-01-15 01:20 一、预期违约制度的古代化开展

　　预期违约（Anticipatory Breach of contract），最早是在英国合同法中确立的法律概念。在英国王座法院审理的Hochster v.DeLatour案中，被告与原告在1852年4月签署了原告雇佣被告为游览随从的合同，商定于同年6月1日开端效劳，继续3个月，并商定了报酬。5月11日，原告致函被告，断然回绝实行合同。被告主张这一回绝实行构成违约，因此于5月22日提起损害赔偿之诉。法院判决被告胜诉，以为“在原告回绝实行该协议之后，被告有权思索他能否解除他对该合同的将来实行义务，同时保存就合同被毁所致损失诉请赔偿的权益。因而，他有权追求为另一雇主提供效劳，从而使他有权以违约为由恳求赔偿的损失得以增加，而不是消极等候和破费金钱去停止白费有益的预备。”这一案例的历史性价值就在于：它确认了在一方当事人预期违约时，另一方当事人可以解除合同并立刻行使求偿权。这是明示预期违约的最后的法院判例。1894年英国王座法院在Synge.v.synge一案中又确立了默示预期违约规则。在该案中，原告于婚前向被告许愿，他婚后将把一栋房屋转归被告一切，但原告尔后又将该房屋卖给第三人，使其许愿成为不能够。法院判决：虽然不扫除原告重新买回该房屋以实行其许愿的能够性，但被告仍有权解除合同并恳求赔偿。至此，在英国合同判例法中已确立起了明示与默示两种预期违约的类型。受英美国度判例法的影响，《美国合同法第二次重述》特别是《美国一致商法典》明白采用了预期违约规则。在《美国一致商法典》第二篇买卖篇第610、611条中，首先确认了预期违约行为的存在和另一方当事人的两种选择权，其次对预期违约的撤回权停止了规制。由两大法系不同国度组成的法律专家共同起草的、反映两大法系不同法律制度特点的《结合国国际货物销售合同条约》也吸收了英美法系有关预期违约制度的根本框架，其第71、72条区分了基本与非基本预期违约，确立了较为完善的预期违约法律标准；《国际商事合同通则》则从相对与绝对两个层面规制了预期违约制度，为各缔约国普遍承受。这标明预期违约已成为两大法系国度的共有制度。在下国建国后临时实行方案经济，商品的消费与替换极为不兴旺，不需求也没有真正的合同制度。党的十一届三中全会当前先后公布的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》等，也只要其中的《涉外经济合同法》依据其涉外的特性，极为“无限地”引入了预期违约的实际，严厉意义上讲，该法第17条只是规则了中止实行权，而非运用了预期违约的词语。1999年出台的新《合同法》在充沛参酌自创其他国度与地域无益的判例、学讲和成功的立法经历之根底上，从在下国的实践动身，于第94条规则，在实行期限届满之前，当事人一方明白表示或许以本人的行为标明不实行次要债权的，当事人可以解除合同；第108条又规则，当事人一方明白表示或许以本人的行为标明不实行合同义务的，对方可以在实行期届满之前要求其承当违约责任。这是在下国合同责任制度走向古代化的重要标志。

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　　传统的合同法实际以为，违约就是关于合同义务的违背，在合同义务实行期到来之前，债权人并不负有实践给付义务。因此，违约的概念只要发作在实行期届满时才符合逻辑。成绩在于：假如在实行期到来之前债权人就已声明或以其行为标明将不实行合同义务，法律应取何种态度？是猛攻传统让债务人坐等实行期届满后寻觅实践违约的救援，还是规则期前违约救援制度而使债务人免受更大的损失？英美判例法以衡平准绳为指点，创建了预期违约制度，表现了合同法的价值关心。不过，从晚期预期违约的案例呈现时起，就在法学界惹起了剧烈的争论。支持预期违约制度的次要理由在于：（1）对违约方过于严酷，令其发现本人在有义务实行之前即负赔偿责任，促使其义务减速到来。（2）由于商品及效劳的未来价钱的动摇性，适用该制度时，法院确定损害赔偿额非常困难，计算损害成为一种地道的揣测和猜测。（3）仅仅言语表达不能构成对未到期的实行义务的违背。但支持预期违约制度的理由愈加分明愈加充沛：（1）违约方的行为打破了对方的决心和平安感，形成了对方当事人即时的金钱损失，允许即时诉讼有利于纠纷的及早处理和赔偿的及时领取。（2）合同当事人不只有权等待对方失掉期实行，而且有权等待对方在实行期届满之前不做出任何本质性地损害此种等待的行为。（3）损失额计算的成绩与在不实行的场所要求未来损失赔偿的计算，无本质性区别，而且在许多案件中审讯的拖延扫除了这一困难。（4）该规则可以使损失最小化，利于对受损方的维护。支持的理由实践上构成了支撑该制度的重要根底。

　　也正是出于公道、效益的价值思索，在下国合同法继受了这一制度。第一，公道。公道是合同的重要准绳。在双务合同中，一方当事人的实行是以另一方当事人可以实行、情愿实行、预备实行或曾经实行为条件的，假使一方当事人预期违约，这一条件便告丧失。预期违约所间接标示的，并非实行期届至前的实践违约，而是实行期届至前的实行成为不能够，即一方当事人虽预期违约，但由此引发的将来实践违约的风险则是客观的。面对具有客观能够性的宏大违约要挟，法律若不规制预期违约制度，很显然对另一方当事人十分不利，另一方当事人只能坐等合同实行期届满后才干解除合同，恳求赔偿，从而毁坏了公道准绳。立法明文规则预期违约制度，势必会促使合同单方当事人的权益义务更趋公道化，有利于维护当事人的合法权益。第二，效益。效益原是个经济学术语，意即以最小的资源耗费获得异样多的效果，或用异样的资源耗费获得较大的效果。在下国著名法学家张文显教授曾指出的“法该当以效益作为分配权益和义务的规范”，曾经成为某些法学家的口号和政府的一项政策。立法明文规则预期违约规则，关于预期违约方来讲，可以防止或增加某些损失，甚至借此获利；而绝对于另一方当事人来讲，则有权从原合同中摆脱出来，即可以立刻解除合同恳求损害赔偿，得及时与第三方订立弥补性合同，从而比在闲暇中等候和做能够毫有意义的预备任务要好得多，后果是损失大大增加，社会资源失掉了无效的应用，相应地，他向预期违约方索赔的数额就会少得多，这就无效地防止了人力、物力、财力的糜费。总之，预期违约制度的规制，不只会使单方当事人的权益义务公道化，在一定水平上防止预期违约诱发的实践违约的风险，而且还会将预期违约能够形成的损失消灭在萌芽形态或降低至最小水平，同时，还可以及时了却争议，避免临时诉讼。 您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。

　　二、在下国《合同法》上预期违约情形的认定

　　在下国新《合同法》正式公布以来，法学界关于预期违约情形的认定构成了以下几种不同的看法：第一，将预期违约区分为明示毁约和默示毁约。在他们看来，《合同法》第94条、第108条规则的“明白表示不实行合同义务的”为明示毁约；“以本人的行为标明不实行合同义务的”为默示毁约。明示毁约是指一方当事人无合理理由，明白一定地向另一方当事人表示他将在实行期限到来时不实行合同。默示毁约是指在实行期到来之前，一方以本人的行为标明其将在实行期限到来后不实行合同义务，或一方当事人有确凿证据证明另一方当事人在实行期到来时，将不实行或不能实行合同，而另一方又不情愿提供必要的实行担保。第二，将预期违约区分为回绝实行和预期不能实行。回绝实行，包括明示和默示回绝实行。预期实行不能则是指债权人的经济情况或其他情事标明，他届时难以实行。他们以为，在下国《合同法》既规则了先期违约，又于第68、69条规则了不安抗辩权。在预期实行不能的状况下，债务人可以行使不安抗辩权、恳求提供担保、依《合同法》第94条、第108条规则解除合同或恳求承当违约责任。第三，以为《合同法》第108条规则的只是明示预期违约，而未规则默示预期违约，理由在于《合同法》第7章规则的违约责任不包括默示违约所独有的救援措施：受益方中止实行，要求对方提供履约担保。在他们看来，《合同法》的规则招致不安抗辩权和预期违约在适用范围上发作堆叠，建议添加默示预期违约的规则，删除不安抗辩权制度。

　　正确认定预期违约的情形，是迷信构建预期违约制度的关键所在，也是正确适用预期违约制度的前提与根底。而要正确认定预期违约的情形，必需基于上文对预期违约的历史沿革和古代化开展有看法，以及对预期违约价值论作剖析，以求真正掌握预期违约的肉体内核。

　　第一，《合同法》能否确立了默示预期违约？如前已述，有学者以为，《合同法》第108条规则的预期违约只是明示预期违约，并借此推论在下国《合同法》并不包括默示预期违约制度。既然第108条所规则的预期违约仅仅是明示预期违约，也就必定意味着在下国《合同法》上的预期违约包括合同实行期届满前“一方明白表示不实行合同义务”和“一方以本人的行为标明不实行合同义务”两种状况，与英美法系将明示预期违约限定在“一方明白表示不实行合同义务”一种状况的做法南辕北辙，从而招致了对预期违约认定之困难。在下国《合同法》终究有没有规则默示预期违约，首先该当正确界定“明示”与“默示”的外延。依通讲，所谓明示是指行为人以言语、文字等方式，将其内在的观念及意思明白地表示于内部的表意方式；而默示是指依据行为人的某种积极作为或消极不作为，可推定行为人的观念、意思的表意方式。在英美法中，受益方中止实行，要求对方提供履约担保，是预期不能实行的救援措施。持否认观念的学者将英美法中的预期不能实行称为默示预期违约，并据此断言，“受益方中止实行，要求对方提供履约担保”是默示预期违约独有的救援措施，从而进一步推论：在下国《合同法》第108条未规则上述救援措施，所以在下国《合同法》未规则默示预期违约。众所周知，英美法上的预期不能实行能否属于预期违约，这自身就是一个有争论的成绩。尤其是，英美法上预期不能实行的成立事由，不只能够与当事人的客观意志要素有关，甚至能够与人的行为有关，概括地把它称为默示预期违约似乎不当。进一步讲来，“中止实行，要求对方提供担保”，仅为英美法上预期不能实行的救援措施，而不应看作为英美法上默示预期违约的救援措施。为此，俺们以为：在下国《合同法》第108条区分运用“一方明白表示不实行合同义务”和“一方以本人的行为标明不实行合同义务”两种表述完全契合明示与默示的肉体本质，足以阐明其预期违约包括明示和默示两种。 您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。

　　第二，《合同法》能否确立了预期不能实行制度？普通状况下，英美法系国度只规则了预期违约制度，而大陆法系则只规则了不安抗辩权。但是在下国《合同法》却同时规则了这两种制度，从而引收回不少学者的争论。有学者在论述在下国的默示预期违约的构成要件时强调指出，“一方当事人具有《合同法》第68条所规则的状况，包括运营情况严重好转；转移财富、抽逃资金、以逃避债权；丧失商业信誉；有丧失或许能够丧失实行债权才能的其他情形”，均可构成默示预期违约。而这一规则与英美法关于预期不能实行的事由根本分歧，据此，有学者以为在下国《合同法》已将英美法的预期不能实行，确定为默示预期违约的法定事由。不可否认，《合同法》第68、69条关于不安抗辩权的规则，与英美法预期不能实行制度类似，但俺们同时还应清醒地看法到，在下国《合同法》不只确立了不安抗辩权制度，而且还一并确立了后实行抗辩权与同时实行抗辩权等一系列维护当事人合同等待权制度，从而没有必要再将预期不能实行归入预期违约制度中予以救援。再讲，既然不安抗辩权调整的现实形态与英美法预期不能实行调整的现实形态根本分歧，因而更没有必要经过功用相反而性质悬殊的两项法律制度辨别调整，否则不只会毁坏、割裂实行抗辩权体系，而且会惹起合同法实际体系和法律适用的混乱。由此为数不少的学者坚持：在下国《合同法》只确认了英美法上的预期回绝实行为预期违约，并没有确认现实上也没有必要确认英美法上的预期不能实行为预期违约。

　　第三，从上述剖析，可以这么认定：在下国《合同法》规制的预期违约制度仅仅是指预期回绝实行的情形，不包括预期不能实行；而预期回绝实行又可分为明示和默示两种。接上去的成绩便是：关于一方当事人在多大水平上不实行合同义务，才构成预期违约？虽讲《合同法》第94条第2款规则了在实行期限届满之前，当事人一方明白表示或许以本人的行为标明不实行“次要债权”的，另一方当事人可以解除合同。也就是讲，关于预期违约解除合同，现行法规则必需存在不实行“次要债权”之情形。但是，令人非常遗憾的是，《合同法》第108条并未限定回绝实行“义务”的性质，即当回绝实行的是非次要义务时，能否给予预期违约救援，《合同法》并未作出明定。美国相关法律注重从违约的结果来加以认定，如《美国一致商法典》强调回绝实行的义务的违背“将本质性地损害合同对对方的价值”；《国际商事合同条约》及《结合国国际货物销售合同条约》、《欧洲一致合同法准绳》等侧重“基本不实行”、“基本违背合同”及“基本性不实行”等，讲究竟，比拟分歧的是，强调预期违背义务的严重性。从在下国的实践状况动身，同时虑及合同法前后法律用语的分歧性，俺们以为，预期回绝实行“义务”的性质宜从“次要债权”和“合同目的落空”层面上界定。假如概括地以“不实行合同义务”作为预期违约的断定规范，势必将招致预期违约的适用范围过于广泛，给予另一方当事人以较大的自在度，易给不法者滥用解除权以无隙可乘，反过去不利于当事人权益的片面维护，在司法理论中也特别难以认定。另外，就默示预期违约而言，预期违约一方并没有将到期不实行合同次要义务的意思明白地表现出来，而是以其行为标明期前将不实行合同次要义务，这就需求另一方依据这一行为推定出绝对方将不实行合同次要义务。这里就存在一个合感性的推定成绩，这是适用预期违约制度的重要成绩。从目前通行适用的状况来看，次要有两种：一种是《美国一致商法典》第2-609条规则的“有合理理由以为对方不能正常实行”。依据判例法，这种合理的理由次要有以下三种：第一，债权人的经济情况不佳，没有才能履约；第二，商业信誉不佳，令人担忧；第三，债权人在预备履约进程中的行为或实践情况标明债权人有违约的风险。第二种是《结合国国际货物买卖合同条约》第71条规则的规范，即对方实行义务的才能有缺陷，债权人的信誉有严重缺陷，债权人在预备实行合同或实行合同中的行为标明他将不会或不能履约。俺们以为，思索到《条约》规则的判别规范比《美国一致商法典》规则得愈加详细和客观，而且在下国也已核准参加了该《条约》，因而《条约》的判别规范宜为在下国《合同法》自创。

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　　三、在下国《合同法》上预期违约的法律救援

　　英美法上预期违约制度的最重要的特点之一，就在于其救援方式上，当一方当事人有预期违约的表现时，另一方当事人可以采取迅速、无效的措施，制止状况的好转。由于英美法将预期违约区分为预期回绝实行和预期不能实行，因此针对这两品种型的预期违约，又辨别规制了相应的救援措施。而在下国《合同法》并未确认预期不能实行为预期违约。因而，预期违约的救援办法仅仅针对预期回绝实行来规则的。依据《合同法》第94条、108条的规则，在预期违约的情形下，债务人即获得提早解除合同权，可以恳求对方承当违约责任。至于如何承当违约责任并无更多的规则和相应的解释。这种救援方式的简便规则，必定会给司法理论带来操作上的困难，从而限制预期违约制度作用的充沛发扬。俺们以为，从在下国的司法理论动身，结合自创他国成功的经历，首先明白规则当一方预期违约时，另一方享有选择权：既可以承受预期违约，立刻恳求法律救援，要求解除合同并恳求承当违约责任；也可以回绝预期违约，持续坚持合同的效能，等到实践实行期到来时按实践违约恳求法律救援。同时应区分这两种情形，作进一步的规制。

　　第一，回绝预期违约选择权。这种选择权源于英国1855年的Avery v.Bowden一案。在该案中，船方Avery与货方Bowden订立了一个为期45天的租船合同，其中规则Avery应把船舶开到敖德萨港口，并在一定日子内装载一批货物。船抵达敖德萨港口后，Bowden因货源缺乏而回绝将货物装船。事先，装载期限尚未届满，Avery回绝承受Bowden的事后违约，要求Bowden持续装货。随后英国与俄国发作了克里米亚和平，合同因此落空。预先，Avery以违约为由提起诉讼，恳求Bowden负损害赔偿责任。法院以为，在两国和平迸发之前尚不存在实践违约，只存在预期违约，但Avery未承受预期违约，Bowden就有权失掉因和平所致合同落空带来的利益，Avery本人承当这种风险，因此判决Avery败诉。也就是讲，当事人一方预期违约，绝对方当事人有权回绝承受，双方坚持合同的效能，迫使预期违约方持续实行原合同义务。在此情形下，回绝承受预期违约的当事人在实行期届满前不能要求预期违约方承当违约责任，而且还有能够承当合同目的因不可抗力而落空的风险。这其实就是实践违约中持续实行在预期违约责任制度中的详细运用。值得一提的是，回绝预期违约的权益必需予以限制：一方面，假如回绝供认预期违约会给当事人或第三天然成更大的损失，预期违约则不该当被回绝。此时，“有约必守”准绳应向“效率违约”实际退让。否则无异于抽掉了预期违约制度存在的根底。另一方面，对因回绝供认预期违约而形成的扩展了的损失，违约方无权要求预期违约方予以赔偿。这里完全可以征引《合同法》第119条所确立的“减损规则”加以适用。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）

　　第二，承受预期违约选择权。即违约方可以在实行期届满前承受对方的预期违约、要求违约方承当违约责任。这种选择权早在预期违约规则确立之初便失掉认可。承当违约责任的方式、责任条件和责任范围，准绳上应视同实践违约。合同有违约金商定或许一方给付违商定金的，可以承当违约金责任或许适用定金罚则。合同没有违约金商定并未成立违商定金合同的，次要承当损害赔偿责任。在这方面存在的次要成绩是：如何承当损害赔偿责任。从最后要不要确立预期违约责任制度时起，这一成绩就是矛盾的焦点。如上已述，持支持意见的人士以为由于商品及效劳的未来价钱的动摇性，适用该制度时，法院确定损害赔偿额非常困难；而持赞成意见的人士以为损失额计算的成绩与在不实行的场所要求未来损失赔偿的计算，无本质性区别，而且在许多案件中审讯的拖延扫除了这一困难。如何处理这一成绩是预期违约制度的中心成绩。实践违约发作时，依照《合同法》第113条第1款规则：损失赔偿额该当相当于因违约所形成的损失，包括合同实行后可以取得的利益，但不得超越违背合同一方订立合同时预见到或许该当预见到的因违背合同能够形成的损失。就预期违约而言，俺们不能完全照搬实践违约时损害赔偿确实定准绳。由于预期违约与实践违约的差异，在确定预期违约的损害赔偿时，只能依据实行期前的市场价钱而不能依据实行期到来时的市场价钱来计算损失，并确立违约方损害赔偿的数额，这一数额确实定当然也应该包括合同失掉真正实行后的所获利益。《结合国国际货物销售合同条约》规则：假如有契合法律规则的替代买卖，即可恳求替代买卖价钱与合同价钱之间的差额；假如没有替代买卖，则按违约受益方宣告解除合同时的货物市场价钱与合同价钱之间的差价计算。笔者以为，这一关于预期违约损害赔偿范围的规则较为迷信，宜为在下国《合同法》所自创。至于预期违约损害赔偿的合理预见规则，俺们以为更凸显其价值所在，“效率违约”是预期违约制度得以确立的实际根底，假如对损害赔偿不加限制，则能够使违约而发生的“效率”被毁坏，有悖《合同法》确立预期违约制度的主旨。另外有学者主张：先期违约责任的方式应和理想违约场所的责任方式一样，可以包括损害赔偿、违约金责任、强迫实行、适用定金罚则。（p.572）俺们以为，强迫实行作为回绝承受预期违约的方式，是合情、合理、合法的，但假如将其作为承受预期违约方享有的追查预期违约方的一种责任，要求其承当，这是很值得商榷的。通讲以为，债务人如供认预期违约，虽可获得违约责任承当恳求权，但必以解除合同为当然。而解除合同以终止合同效能为目的，而强迫实行与之相反，持续维持合同关系的效能。为此，既已承受对方的预期违约，要求对方承当其他违约责任，就不可以要求承当强迫实行这一责任，否则必惹起法律的混乱，毁坏预期违约制度的基本价值。即便在预期违约的情形下，另一方当事人回绝供认预期违约，也不得恳求债权人提早实行合同义务。