浅谈法律渊源学毕业论文网(2)

　　根据辩证唯物主半的基本原理，我们认为渊源像上层中的其它现象一样，也是本质与现象的统一、一内容与形式的统一。从法律渊源的现象来着，它由不同级别效力的法律表现形式组成。这些形式在大陆法系国家主要是制定法，在英美法系国家主要是判例法，各法系中还有国际条约、法律认可的习惯等。法律渊源的这些形式，从的角度讲只表述了它的外延，并没有揭示其效力来源的内涵或本质。从本质角度看，法律渊源是法律效力的来源，它是隐藏于法的形式背后，包含于法的思维方式中的理论原则。法律，从其存在方式讲是一种主观定在(黑格尔语)，离开了人的思想意志法律无从产生并且也无法存在下去，人的思想意志是法律生存的载体。所以，某种规范是否具有法律效力，能否成为法的表现形式也就取决于人对法律性资料的筛选和确定。但这种筛选与确定不取决于某个人的权力，而是由中多数法律工作者的思维方式和原则确定的。因为，第一，现实社会的法律渊源选择者，首先遇到的是既存的背景和法律思维方式，这些固有惯性思维左右若人们确定该社会的法律效力来源。第二，不同社会制度也为确定仆么样的法律性’资料具有法律效力提供了一系列的原则和观点。所以，我们认为什么规则能成为有效的法律形式，现行法律的效力来自何种规则，是法律渊源的实质。那种认为法律渊源就是法的表现形式的看法是不全面的，法律渊源是法律效力来源的形式与本质的统一。从现象上看，它是各种法的表现形式，从本质上看它是一种确定法律形式及效力来源的护恩维方式。从比较的表面看，人们比较各国法律渊源多是法的形式的比较，而实际上各种法的形式及效力来源的差异企是由于法律渊源的本质差异，‘即思维方式的不同造成的。我们认为，升到哲学的角度认识法律渊源的概念能克服法律的表现形式与法律效力来源的冲突，理顺二者的关系。同时也有助于我们搞清法律渊源与法律效力的区别、法律渊源与法律形式的区别。法律效力是法的拘束力，指法律对人、空间和时间的效力;而法律渊源则是法律效力的来源，它解决的是法律为什么有效力、现行法的效力来自何处的向题。法的表现形式是依据某种标准对法所作的分类。依法律渊源对法待也可作类别划分。如我国法律体系，根据法的效力的形式来源，分为、基本法律、法律、法规和地方性法规等。法律渊源是级别法律效力的划分依据，但它不等同于法的这些表现形式。

　　二、法律渊源理论

　　法律洲源理论是法律效力来源的哲学基础或政治原则，它与具体确定法律形式和法律效力来源的思维方式一起组成法律渊源的实质。这种哲学观点和政治原则多种多样，归纳起来有如下三种。

　　(一)国家主义的法源理论。它的核心内容是国家主权，认为法律的效力均来自国家权力的支持，除了国家机关的制定法，其它任何规则都不能成为法律效力的来源。国家主义的法源理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽，但上升为完整的理论是在19世纪中期。从西方法律思想史的角度看，它是对自然法学说的一种反动。自然法学强调法律的效力最终都是来自永恒不变的自然理性，这种自然理性有的学者认为是永恒的正义观念，有的认为是天赋人权，有的认为是人类的公意，制定法只有取得自然法的支持并保持一致才具有法律效力。国家主义的法源理论打破了自然法学派对自然理性的崇拜，认为法律的效力源泉，不能在自然理性中去寻找。分析法学派的开创者奥斯丁认为法的效力源泉只有到主权者的命令中去追寻，不管制定法与永恒正义的关系如何“恶法亦法”，主权者的命令就是法律，法律的效力也来自主权者的支持。继奥斯丁之后，凯迩逊进一步深化了国家主义法源理论，认为个别规范的效力来自一般规范，而一般规范的效力来自基本规范，基本规范的效力来自更高的宪法规范，不同层次的国家权力又都意味着对层层法律效力的支持。因此，国家与法律是一回事，凯迩逊创立的是“封闭”型的国家主义的法律效力源泉理论。

　　国家主义的法源理论对促进英国法律改革起过一定的推动作用，主要表现就是在19世纪中后期英国国家制定法的大量增加，从而制定法的地位也有所提高。并且，这种理论也被许多新近独立的国家所接受。国家主义法源理论的这种作用是由其内外特征决定的。从其外在特征看，它强调国家主权的统一性和不可分割性，即在没有国家最高权力机关的许可下，任何外国法律或者“自然法”都不能在国内发生法律效力。英国的分析法学之所以倡导这种理论，一方面是因为奥斯丁作为边沁的门生是支持其改变英国盛行的“法官造法”的传统的，另一方面奥斯丁在德习大陆法因而深受其影响。泌国家主义法源理论的内在特征看，在新近成立的国家中，新政权首先要做的就是废除旧法统，制定.反映新统治者意志的法律，在领域只有通过新政权的同意，国际条约才具有法律效力。总之，国家主义的法源理论强调立法权力行使的集中性，只有议会才享有立法权，他们认为社会习惯、信条、哲学信仰、法学家的论著都不能成为法律的形式。这实际上意味着法律就是由国家制定和认可的行为规范。