浅谈法律渊源学毕业论文网(5)

　　渊源是法律效力来源形式与理论的统一。从这一角度出发，建国后关于法律渊源的争论有两个方面:一是党的政策与法律的关系问题，二是近一时期在学术界展开的建立判例制度的争论。

　　党的政策是不是法律效力的来源，能否作为法的形式?从的角度看，党是各项事业的领导核心，党的领导主要是路线、方针、政策的领导。政策对法律的制定、适用都有意义，法律是党的政策的体现，法律的实现在很大程度上要靠政策保障，所以党的政策是法律效力的重要来源。因此从法的实际运行过程看，有人主张党的政策也可视为法的形式。但是，从法理的角度看，制定法是我国法的主要形式，法律是国家权力机关制定和认可的行为规范，离开国家意志任何规范都不能成为法的形式。因而，党的政策不能成为法的形式。面对法律运行的实际与法理要求的矛盾，学者们各执一端，反对政策作为法律形式者不少，主张政策应成为次级法律形式者有之。

　　判例在中国司法界又称案例，但在较有权威的工具书中一般称判例。判例一词表示某一判决作为审理同类案件的前例。案例则指某个案件作为审理同类案件的参考前例。关于判例，作为法律工作者，所应注意的不是原来案件如何陈一述和分析，而是法院的具有典型性的判决原则。它的过程是分析前例者对案件如何陈述，如何在事实基础上适用法律，进行推理得出结论，最后根据现有案件的事实从前例中提炼出现行案件所应适用的法律原则。建立判例制度实际上就是承认判例是法律效力的源泉。但是，由于中国法理不承认判例的拘束力，所以学者提出了建立判例制度的理由，试图打破中国法理上的这一固有看法:第一，判例在司法实践中起着很大的作用，特别是最高人院和最高人民院公报中出现的判例对法律适用的指导作用非常明显。第二，目前，世界范围内两大法系逐渐靠拢，英美法系吸收大陆法系制定法的优越性，大陆法系吸收英美法系的判例法的优越性，这巳成为世界法律发展的趋势。第三，日本战后在上的成功，从法制的角度看，就在于他们吸收了大陆法系与英美法系法律的共同优点而取得的。但我们认为，在中国建立判例制度，从而使判例成为中国的法律形式在目前是行不通的。因为判例制度是与英美法系独特的法律思维方式联系在一起的，目前我国的司法人员不具备从判例中提炼出案件处理适用原则的能力。切实可行的方法是，尽快提高我国司法解释的效力地位，从而确认其为我国的法律形式，以迎合世界法律发展的趋势。