浅谈法律渊源学毕业论文网(4)

　　美国也属于普通法系，但美国的法源思维方式与英国相比存在差别。在美国制定法的数量远远超过英国，并且也不像英国那样强调判例的效力来自习惯的认可。美国家一般认为:“并不是先例本身，而是隐藏于其背后或超越其上的某种东西，赋于先例以法律效力，使司法判决具有法律效力力量的并不是法官的意志和命令，而是原则的内在价值或体现于判决中的习惯性才使判例成为法律效力的来源。”在这种法源理论下，博登海默是这样描述美国法律渊源形式的:“当一种正式的权威性法律形式就某个法律问题能提供明确答案时，那么在大多数情况下就不要考虑非正式法律形式了”。这就是说，在这种法源思维方式的指导之下法律有正式形式与非正式形式之分‘正式形式包括制定法、判例法、国际条约、国家认可的习惯等。非正式形式包括信条、正义标准、官方支持的法说等。对这两种法律形式的认定，一般情况下首先确定法律的正式形式具有优先的法律效力。正式法律形式内部，判例所确定的原则和规则是优先考虑使用的法律形式。

　　在法国，由于其法源理论深受罗马法的影响，制定法是法律钓主要形式。但导致法国法的主要形式是制定法的主要原因还不仅如此。在近代法国法形成之际，正是资本主又在西欧兴起之时，西欧大陆上国家逐渐形成。这就要求国家对外拥有主权，对内具有绝对权威，因此，强调国家权力是法的效力的唯一源泉，要求用民族国家的名义制定法律，以代替以往作为法的形式的罗马法、教会法、地方性习惯和各城市的商业习惯等。另外，国家主权、理性主义及三权分立学说对制定法成为法国法的主要形式也起了很大的促进作用。按三权分立的政权组织原则，立法、和司法权力应严格分开，只有立法机关享有制定法律的权力，这就造成了法律效力源自国家立法权力的格局。在法国习惯只有在国家认可的情况下才具有法律效力，而作为司法结果的判例在理论上是不具有规范性约束力的。

　　中国法律的表现形式深受中华法系传统和大陆法系的影响，法源理论有自己的特色。秦以前中国法律形式主要是刑、礼，由于指导思想上轻法隆礼，法在很大程度上被等同于刑。秦代法家思想成了官方的统治思想，当时新兴地主阶级登上了中国的舞合，为了进一步巩固其对贵族斗争的胜利成果，强调君主的制定法是唯一的法的效力的源泉。中国封建法典模式得到全面贯彻，号称当时各种关系的调整皆有法式。虽然秦之后，统治者都比较注意使自己的法网不至于过分苛刻，但基本上都以制定法作为法律的主要表现形式，并作为法律效力的最高来源。因为古代家早巳看到法必须具有稳定性，这是法律有效力的关键因素，所以，大部分统治者都信守祖宗之法不可轻易改变。

　　但中国思想家同时也认识到祖宗之法“未穷画一之道”，“刑书之文有限而外违之故无方，故有临时议处之制。”这就在祖宗的制定法之外，设置了法的效力的第二个源泉，即皇帝权力的具体运用也是法的效力的来源之一。与法的效力的这种源泉相适应，皇帝的令、救也成了重要的法律表现形式。但是，由于思想是中华法系的指导思想，所以，从某种程度上讲它也是法的效力的来源之一，董仲舒首创的“春秋决狱;”就深深地影响着中华法系的法源理论。184。年后，中国沦入半封建半殖民地社会，延续两千多年的中华法系开始动摇。由于多种不平等条约的签订，中国法律的表现形式中就增加了不平等条约这种形式。以后，随着中国法律的逐渐西化，律，令、格、救的法律形式已被西方部门法的划分所代替。.

　　四、当代中国法源概况

　　当代中国法源深受中华法系传统和苏联法源理论的影响。一般来说，制定法是法律的主要表现形式，习惯只有在国家认可的情况下才被认为是法的表现形式。为什么新中国法律的形式主要是制定法，我国法学界探讨很少。我们认为这主要是由我国法律发展的历史传统所造就的法源思维方式促成的。第一，从历史上看，中华法系的主流都是以制定法作为法的主要形式，令、格、救、例都是低一级的法的形式。虽然中国法制史上曾出现过元代以例破律的现象，甚至清代还出现过律例合编，但这只是历史长河中的例外情况。第二，从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要以日本法、德国法为模式。旧本法、德国法属大陆法系，制定法是它们的主要形式。大陆法系制定法作为主要法律形式与中国固有法源思想吻合，易被中国人接受。第三，解放后，中国政治态度受苏联影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既是在东方的胜利，也是中华民族摆脱半殖民地半封建社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国人民头上的不平等条约。特别是新中国政权的性质与已社会根本对立，因此，制定新法律肩负着双重任务:一方面用法律形式巩固已取得的政权，另一方面要用法律形式为新政权创立基础。所以，制定法就成了我国法的主要形式。与制定法作为主要法律形式相适应，中国的法律解释采用严格的有权解释叙度。司法解释仅局限于最高人院和最高人民院对适用法律时所作的说明，所解释的内容不能违背制定法的原则和精神。