浅谈法律渊源学毕业论文网(3)

　　(二)非国家主义的法源理论。非国家主义的法源理论认为在国家制定法外，还有法的其它表现形式，的效力并非仅来自国家的权力。如自然派认为一切实在法的最终笋力都来自自然理性，法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约，法学派则认为只有受到精神支持的实在法才有效力。这种法源理论都强调国家权力以外的其它因素对法律效力的影响，特别是社会法学派触及到了法律实现的社会可行性，对法律效力来源的认识达到了一定的深度。但与国家主义法源理论比较，它是一种宏观的理论形态，没有触及到法律级别效力问题。

　　(三)的法源理论。对马克思主义法源理论国内研究不多。苏联法学家雅维茨认为，马克思主义法源理论属于“社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型，”①也就是说法律效力来源是该社会占统治地位的生产关系。诚如马克思所言:立法者或立法机关“不是在制造法律，不是在发明法律，而是在表述法律，……如果立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备它的极端任性。”从马克思的论述看，他抛弃了国家主义的法源理论，认为那是唯心主义的唯意志论的幻想。如果坚持国家主义的法源理论，将使我们失掉科学地进行法的创制的可能性。他认为忽视法律形成的社会因素是不允许的，因为法律植根于社会，社会物质生活条件是法律效力的最终源泉。但是，马克思一也反对那种完全否认国家权力对法律效力有作用的观点。按马克思主义法学对法的第二层本质的揭示，法律在形式上是由国家制定或认可的，并由国家强制力来保证实施的行为规则的总和。因此，国家权力是法的效力的直接源泉，离开国家弧制性就等于切断了法律效力的动脉。从形式上看，马克思主义法源理论似乎是国家主义与非国家主义的法源理论，但实际上它使法源理论在更科学的基础之上。它解决了国家主义法源理论与非国家主义的法源理论各执一端的争执，使人类的法律思维方式进一步符合事物本身的，从而也代表了近代法源理论发展的方向。

　　关于法源理论还有其它一些观点。美国法学家约翰·奇普曼·格雷认为法源“应当从法官制定构成祛律的规则时通常所考虑的某些资料和非法律性资料中去寻找。”格雷列举了五种这样的资料:立法机关制定的法律，司法先例;专家意见，习惯，原则。我们注意到格雷所讲的法源只是法官法源，即我们法源概念分析的非规范性文件法律效力的来源。这五种资料是法官法源的五种表现形式。

　　三、法律渊源的形式

　　法律的每一原则和规则都有其历史渊源和基础，但只有在它从公认的形式渊源里抽取出来后才具有法律效力，具有权威性和强制性。然而，在不同的法系中以及在不同的国度中，法律效力的形式是不一样的。在英国法律史的早期就有了立法，有意识地修改、.制定和重述法律规则是经常性的活动。有关这方面的记载反映出英国早期的法源形式也是制定法。以后，由于出现了法官研究个别判决过程的实践，以及法院在具体问题上考虑有约束力的习惯和实践，判例的拘束力原则得以确认，这样在英国开始演化成一个独具特色的权威性形式渊源。特别是随着英国普通法的发展，产生了与之相对应的衡平法，法律效力的形式渊源问题就成了更受重视的概念，因为人们要从英国法的这几种形式里区分出不同级别的效力源泉。英国法发展到现在，衡平法与普通法的区别巳成为厉史陈迹，但英国法律界早期形成的法律效力源泉的理论却根深蒂固地影响着司法界。至今英国的法律工作者考虑某一现行法律规则的效力的时侯仍须经过三重思维过程，亦即某一法律规则普通法是如何对待的，衡平法是怎样认定的，制定法是否作过修改。经过这三重思维，法律工作者才能确定某一规则的法律效力。这是英国法律形式渊源的一大特色。英国法源的另一特色是判例拘束力原则，即判例在司法实践中具有特殊意义，判例中所包含的法律规则和原则在法律适用中具有优先适用的效力。在英国之所以形成这样法律形式渊源是因为英国人相信，对于错误的法律规则，一旦用法条固定下来就很难舍弃它，并且，法条所涵盖的面积较大，因此，留给法官活动的伸缩性也就大，而判例所涉及的范围较小，针对性强，所以先例的拘束力澡限制法官自由裁量的枷锁。他们认为如果没有判例拘束力，法官就会毫无顾忌的行事石对此，日本法学家高贤柳三评论说:“英国的先例并不像自由主义者认为的那样可以把有利于自己的理论伸缩自如地运用。”与英国这种特殊法律思维方式相适应，英国法律表现形式有如下四种:、普通法、制定法、习惯法和商业习惯、衡平法。当然，由子近代两大法系的法源理论相互渗透，英国法的表现形式也有一定的变化，特别是十九世纪边沁领导的法律改革运动后，制定法已大量增加，制定法的效力地位也有所提高。旭这并没有从根本上改变英国法律渊源的思维方式。