当代中国法治生成模式探微学毕业论文(2)

　　二、法治生成的两种模式

　　目前,理论界多以法治生成所依凭的基础的来源不同,将其分为内生型法治和外生型法治两大类。

　　(一)内生型法治

　　所谓内生型法治是指法治的生成主要是依靠社会自身力量的积累,因社会内部条件成熟而从社会母体中自然分娩法治的过程。从历史的角度考察,内生型法治有两种具体模式,即法治演化型和法治建构型。

　　1·法治演化型。所谓法治演化型是指在法治生成基础自然演化的前提下,以经验理性主义为思想,注重历史传统对法治生成所具有的重要作用,进而催生法治的一种方式。法治演化型的典型代表是英国,其法治的生成是一个不断将时间拉长的过程。从1215年制定“大宪章”始,历经400余年直至1688年完成“光荣革命”,英国法治才初见雏形。其间,为实现法治理想,英国人不断面临斗争与妥协的选择,并最终以妥协的方式,确保了法治在尊重历史传统经验基础上的渐进式生长。

　　由此,英国法治显示出自身的特点:首先,其至上观念的确立并不以形式要件的具备为前提,尽管并未制定统一的成文宪法典,但并不妨碍英国民众对宪法的神圣尊重;其次,指导案件审理的规范普通法和衡平法是在长期经验积累中发展起来的一套严密的经验体系;最后,赋予法官较大的自由裁量权。总体来说,英国法治的生成是一个渐进式的过程,其中包含了对历史的尊重,对传统的眷顾,经验理性主义的印迹处处可见。

　　2·法治建构型。所谓法治建构型是指在法治生成基础自然演化的前提下,以建构理性主义为指导思想,充分相信人类的理性可以筹划一切,进而催生法治的一种方式。法治建构型的典型代表是法国,受欧洲大陆的影响,法国人在建构本国法治时毫不犹豫地以建构理性主义为指导思想,在方法选择上“注重演绎逻辑,轻视历史经验,强调对社会发展的观念建构,突出社会追求的价值理性”[1]。

　　法国法治的自身特点在于:首先,热衷于规模庞大的法典编纂,对重构社会进行了大胆的尝试;其次,热切追求以成文宪法的形式消灭专制,实现自由;最后,不承认法官有创制法律的权力。对建构理性主义的过度迷信使得法国法治生长的过程呈现出一幅浸满暴力血腥,交织革命理想,政权起伏更迭的历史长卷。

　　从法治生成所依凭的社会基础来看,法治演化型和法治建构型算得上是殊途同归,在它们分道扬镳的路口,法治生成所需的各种基础已经社会演进累积而成,它们所要做的工作无非是在此基础上按其所好进行路径选择,因为在它们的身后,历史已规定了总的方向。

　　(二)外生型法治

　　外生型法治国家建构法治的过程可分为三个阶段:第一阶段为19世纪末至20世纪初的“强制输入”时期;第二阶段是20世纪50—70年代,随着国家争取独立运动达到高潮,这些国家的法治生成基础已略具雏形,其对法治采取了自觉移植的态度;第三阶段从20世纪80年代始持续延伸到下一世纪,由于此时法治生成基础已大体成熟,将呈现法治之法与法治之制的良性互动态势[2]。

　　作为法治生成的原初模式,内生型法治模式凭借着对时间的天然垄断,其发育的过程相对充足。而对属于外生型法治的国家来说,时间已成为一种稀缺资源。外生型法治最大的特点在于其所依存的生存基础总体上不是社会演进的,而是社会构建的,它是在构建法治生存基础的同时开始筹划法治的形成。外生型法治与内生型法治还有以下两点不同: