试论美国对跨国内幕交易的法律管制学毕业论(2)
2014-03-19 01:34
导读：作为一般的规则，在由非美国居民的外国人向美国联邦法院提起的内幕交易诉讼中，发生在美国境内的行为受美国法的管辖，但是唯一的条件是该行为与潜
作为一般的规则，在由非美国居民的外国人向美国联邦法院提起的内幕交易诉讼中，发生在美国境内的行为受美国法的管辖，但是唯一的条件是该行为与潜在的欺诈须有直接的因果关系。只构成欺诈的预备性行为被认为不足以构成法院行使管辖权的根据。
同样，行为发生在美国境内，但是该行为的实施人不是被告时，就不存在足够的因果关系。例如，就欺诈客户而言，美国的公司或公司只参与证券发行的行为被认为不足以使法院取得管辖权，除非该欺诈行为直接牵涉到美国的在美国所出具的法律意见书或者该律师的执业地构成欺诈行为的主要发生地。相反，如果被告在美国没有居住地，部分行为发生在美国境外，对美国产生无关紧要的影响，那么即使被告具有美国公民的身份，而缺乏在美国发生的行为或联系时，也被认为不足以构成行使管辖权的根据。
在对涉及最低限度的行为发生在美国的证券欺诈案适用行为标准时，发生在美国的行为同潜在的欺诈行为的因果关系程度似乎是一个决定性的因素。如果证券交易基本上是在美国境外进行，但是发生在美国境内的行为与潜在的欺诈有重大因果关系时，该行为就足以构成美国法院行使管辖权的理由。证券交易基本上在外国进行，发生在美国的仅仅一个行为如果同潜在的欺诈有重大因果关系，就足以构成美国法院行使管辖权的根据。
在GrunenthalGmbhv．Hotz一案中[，被告在一次交易中因乘飞机顺道，便出席了在美国举行的会议，并在该会议上签订一个，根据《证券法》和《证券交易法》，即便该交易涉及的是外国公司的证券，交易的所有当事人都是非美国公民的外国人，其他的几次会议和会谈都是在美国境外进行，但是参加在美国举行的会议和在美国签订合同的行为就足以构成法院行使管辖权的根据。法院的理由是被告不持有该证券，却签订销售该证券的合同，并在合同中表明他持有该证券，这样的行为构成欺诈性不实陈述。
本文来自中国科教评价网
在ContinentalGrain(Australia)Pty．．Ltd，v．PacificOil—seeds案中，尽管向澳大利亚买主出售澳大利亚私营公司的股票的交易、涉及交易的所有见面和谈话发生在澳大利亚，但是，居住在美国的美国人从美国打国际长途电话及从美国邮寄信件的行为，根据《证券交易法》，构成法院行使管辖权的根据。在该案中，买主是美国公司在澳大利亚的子公司，欺诈涉及没有披露重大信息。打电话的行为被认为对欺诈至关重要，因为在会谈过程中，被告劝告第三者不要向买主披露重大信息。
当行为标准适用于仅仅对外国人造成损失的内幕交易时．在下列情况下可以适用美国证券法的反欺诈条款：
(1)内幕交易起始于美国，并由美国居民实施，不论该内幕交易在美国证券交易所完成，还是在外国证券交易所完成；
(2)美国居民泄露信息的行为发生在美国。
二域外发现程序
美国证券法授权SEC可以和传唤“美国任何地方”的证人作证。美国法院据此解释为只要满足域外管辖权的要求，法院有权实施域外发现程序。但是，外国反对美国的域外发现程序，通过立法来限制有关信息的披露。因此，外国封锁法和保密法成为美国SEC域外取证、打击跨国内幕交易的最大障碍。
1．外国银行保密法及封锁法
当SEC发出的传唤令或要求对方提供信息的请求与外国银行保密法或封锁法(blockinglaw)发生冲突时，美国反内幕交易法的域外实施就面临着重大障碍。
一些国家制定了封锁法，禁止披露、复制、查阅或移动位于本国的文件，而且对违反该法的行为处以刑事处罚。由于这些法律旨在保护立法国的国家利益，而不是保护个人利益，因此个人无权放弃披露禁止的规定。银行保密法通常禁止在本国的银行在没有得到客户授权的情况下披露客户的身份及其交易记录。由于银行可能作为客户的代理人、经纪一交易商、在某些情况作为证券承销商进行证券交易，外国法院在跨国证券欺诈案中要调取位于该银行的客户资料时常常遇到银行保密法的阻挡。由于银行保密法旨在保护私人利益而不是利益，如果银行客户放弃保密法的保护不会导致银行违反对第三人所承担的任何义务时，银行客户可以放弃保密法的保护。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 2．单边适用发现程序
针对外国银行保密法和封锁法，SEC诉求于美国法院根据《联邦民事程序规则》第37条强制当事人提交所请求的信息。《美国对外关系法重述(第二版)》第40节列举了法院在确定是否强制提交证据时要考虑的因素：(1)彼此国家的重大国家利益；(2)不同的强制执行对执行对象造成的困难程度；(3)所要求完成的行为在他国领土上进行的程度；(4)所涉个人的国籍；(5)通过执行他国法规遵守的程度。
除这些因素外，美国法院还可能考虑发现请求程序所寻求的信息的重要性以及处于外国管辖下的当事人放弃当地法律的限制、遵守美国发现请求程序的善意。在SECv．BancaDellaSvizzeraItaliana(“BSI”)一案中，美国证券交易委员会要求BSI公开有关被怀疑在美国证券进行内幕交易活动的被代理人的身份。但是BSI拒绝披露涉嫌内幕交易的客户的身份，声称披露客户的身份违反瑞士的银行保密法，要承担民事和刑事责任。
法院在其分析中指出，遵照罗格斯案的判决，外国法律禁止发现程序不是美国法院如何对强制发现令作出裁决的决定性因素。相反，答辩人的善意或恶意在考虑应否强制执行发现程序时起着重要的作用。因此，法院在考察《重述(二)》第40节的因素后，认为BSI故意利用瑞士银行保密法来规避信息披露和美国反内幕交易法的适用。通过比较，法院指出美国在这件事上具有压倒性的利益。法院最后判决，如果允许一家外国公司参与美国市场，违反美国的法律，转移利润，然后躲在所属国的银行保密法或封锁法的保护下，将严重违背正义原则。因此，BSI必须立即全面答复美国证券交易委员会所有发现要求。
