浅谈网络上不正当竞争行为的法律适用与立法完(2)

　　二、网络上不正当竞争行为的适用

　　人们通常把、、比作浮在冰面上的三座冰山，而反不正当竞争法则是托着冰山的海水。意思是说，如果反不正当竞争法与商标法等知识产权特别法都有规定的时候，则知识产权特别法要优先适用，而当知识产权特别法没有规定的时候，则由反不正当竞争法调整。因此，对于域名抢注、构成不正当竞争的视框链接、设置元标记行为，当行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务相同或相似的情况下，其行为便构成商标侵权行为，可以直接适用《商标法》；而当行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务不相同或也不相似时，就应当适用《反不正当竞争法》。例外的是关于驰名商标的保护，由于驰名商标的保护及于不相同也不类似的商品或服务上，所以，即使行为人经营的是与驰名商标不相同也不类似的商品、服务，也将构成对驰名商标的侵权，可以适用《商标法》的规定。

　　我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，所谓的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱秩序的行为。可见，我国法律并没有将不正当竞争行为局限于经营者之间具有竞争关系的范围内。广义的不正当竞争行为应当是一种违反商业、诚实信用原则的行为，其适用范围不应当以经营者之间存在竞争关系为适用前提。抢注域名的行为人虽然大多数不从事具体的经营业务，和商标权人或其他商业标志权人之间不存在竞争关系，但这种行为本质上却是一种违背诚实信用原则行为，应当适用《反不正当竞争法》进行调整。在具体适用时，由于现行《反不正当竞争法》并没有列举网络上的不正当竞争行为，因此只能适用其第2条第1款的原则性规定：“经营者在交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”适用《反不正当竞争法》的原则性规定来处理域名抢注行为的做法，已经在最高人院<关于审理涉及网络域名民事纠纷案件若干问题的解释》中的第7条得到了确认。笔者认为，应该把这种做法推而广之，即运用《反不正当竞争法》的一般条款来处理视框链接、设置元标记等其它网络上的不正当竞争行为。

　　三、完善网络上不正当竞争行为立法的建议

　　(一)增列域名抢注等网络上的不正当竞争行为

　　域名抢注、视框链接、设置元标记等网络上不正当竞争行为严重地扰乱了社会经济秩序，损害了其他经营者的合法权益。《反不正当竞争法》所规定的l1种不正当竞争行为已经不能把它们囊括在其中。修改时，可采用列举式定义与概括式定义相结合的方法，在增列域名抢注、视框链接、设置元标记等典型的网络不正当竞争行为的同时，辅之以“禁止以其他方式从事网络不正当竞争”或类似的概括式规定，以解决列举式条款规范的种类有限与网络技术飞速发展难以详尽罗列的矛盾。

　　(二)吸收商标淡化理论的规定

　　域名抢注、视框链接、设置元标记等网络上的不正当竞争行为经常会侵害驰名商标的专用权，对于驰名商标的保护，我国修改后的《商标法》的第13条、第14条已经作出了规定。但根据这个规定，在不相同或不相似的商品上冒用他人的驰名商标必须是已经在中国注册的驰名商标，如果驰名商标的所有人没有把驰名商标在中国进行注册，则冒用人的行为不构成商标侵权。这样的保护力度对于驰名商标的所有人来说，显然是不够的。从国际上保护驰名商标的发展趋势来看，我国应当在《反不正当竞争法》中系统地规定商标淡化行为。

　　所谓商标淡化是指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于和驰名商标不同类的商品上，利用驰名商标的商业信誉推销其商品，从而使该驰名商标与它原来所标志的商品或服务之间的联系减弱，对权利人的商业信誉造成重大损失的行为WIPO组织《关于反不正当竞争保护的示范规定>第3条第2项(a)款规定，被淡化的商业标记或其它事项包括商标，无论注册与否；厂商名称；除商标或厂商名称之外的企业名称；产品外观；产品或服务介绍；名人或著名虚构人物。我国应当借鉴WIPO组织的经验，不论商标注册与否，不论客观上是否导致混淆，只要抢注域名等网络上的不正当竞争行为客观上降低了商业标志的区别性特征或广告价值，就构成淡化行为，应受到制裁。